Προσωρινή διαταγή στο πλαίσιο του ν. 3869/2010 (νόμος «Κατσέλη») για εν ενεργεία ομόρρυθμο εταίρο - μέλος ετερόρρυθμης εταιρίας

Γράφει ο κ. Γεώργιος Πουλής, δικηγόρος Αθηνών και πληρεξούσιος δικηγόρος που χειρίστηκε την υπόθεση.

Ιστορική απόφαση, με βαρύνουσα σημασία (έστω και σε επίπεδο προσωρινής διαταγής), εξέδοσε στα τέλη Δεκεμβρίου 2016 το Ειρηνοδικείο Αμαρουσίου αναφορικά με το νόμο 3869/2010, γνωστό και ως νόμο «Κατσέλη», για εν ενεργεία ομόρρυθμο εταίρο, που έρχεται να προσθέσει ένα σημαντικότατο λιθαράκι στην σχετική νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων. Συγκεκριμένα, η κ. Ειρηνοδίκης Αμαρουσίου, πιθανολογώντας την ευδοκίμηση της αίτησης υπαγωγής στο ν. 3869/2010, χορήγησε προσωρινή διαταγή σε εν ενεργεία ομόρρυθμο εταίρο, καθηγήτρια γαλλικών και μέλος ετερόρρυθμης εταιρίας που ασχολείται με εκμετάλλευση φροντιστηρίου και διδασκαλίας ξένων γλωσσών, με την οποία αναστέλλει καταδιωκτικά μέτρα εις βάρος της αιτούσας και ιδίως απαγορεύει την έναρξη ή συνέχιση κάθε διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος της περιουσίας της, με την προϋπόθεση καταβολής από την αιτούσα σε μηνιαία βάση ποσού πενήντα (50) ευρώ, συμμέτρως κατανεμόμενου προς τις τρείς πιστώτριες τράπεζες. Η υπόθεση αφορούσε καταναλωτικά δάνεια που είχαν συναφθεί πριν τη συμμετοχή της αιτούσας ως ομορρύθμου εταίρου στην εταιρία. Η ιδιαιτερότητα της υπόθεσης έγκειται στο εξής: παρόλο που η αιτούσα-δανειολήπτρια παραμένει μέχρι και σήμερα ένα από τα τρία ομόρρυθμα μέλη ετερόρρυθμης εταιρίας με ετήσιο τζίρο περίπου 45.000 ευρώ και συνολικά καθαρά κέρδη 300 ευρώ, εντούτοις η Δικαστής πιθανολόγησε ότι δεν διαθέτει πτωχευτική ικανότητα (εμπορική ιδιότητα), δεχόμενη τους ισχυρισμούς του πληρεξουσίου δικηγόρου της αιτούσας. Ως γνωστόν, μια από τις βασικές τυπικές προϋποθέσεις υπαγωγής στο νόμο Κατσέλη είναι ο αιτών να μη διαθέτει, κατά το χρόνο παύσης πληρωμών του, την εμπορική ιδιότητα ή αλλιώς πτωχευτική ικανότητα κατά τον ΠτΚ.

Συνεπώς και δεδομένου ότι στην προκειμένη περίπτωση οι έτερες δύο προϋποθέσεις υπαγωγής στο νόμο Κατσέλη πληρούνταν, έπρεπε να ξεπεραστεί ο κύριος νομικός σκόπελος ότι δηλαδή η αιτούσα, παρότι παραμένει μέχρι και σήμερα ενεργό μέλος προσωπικής εταιρίας (Ε.Ε.) και δη ομόρρυθμος εταίρος, δεν διαθέτει την εμπορική ιδιότητα (πτωχευτική ικανότητα κατά τον ΠτΚ). Οι ισχυρισμοί που χρησιμοποίησα ενώπιον της κ. Ειρηνοδίκη βασίστηκαν στο κάτωθι σκεπτικό αντλούμενοι τόσο από τη θεωρία[1] όσο και τη νομολογία:

α) Κατ’ αρχάς, στις προσωπικές εταιρίες, δηλαδή στην ομόρρυθμη (Ο.Ε.) και ετερόρρυθμη (Ε.Ε.) εταιρία εφαρμόζεται το ουσιαστικό κριτήριο για να χαρακτηρισθεί μια εταιρία ως εμπορική, και όχι το τυπικό που ισχύει για τις ανώνυμες εταιρίες, τις Ε.Π.Ε ή τους συνεταιρισμούς. Με άλλα λόγια, πρέπει ο σκοπός της εταιρίας να συνίσταται στη διενέργεια εμπορικών πράξεων. Έτσι, δεν αρκεί ότι ο σκοπός προσωπικής εταιρίας είναι σύμφωνα με το καταστατικό της εμπορικός, αλλά πρέπει να ασκείται από την εταιρία πράγματι εμπορική δραστηριότητα[2], για να επέρχονται οι συνέπειες της εμπορικότητας[3].

β) Συναφώς, η συμμετοχή κάποιου ως ομορρύθμου εταίρου σε Ο.Ε. ή Ε.Ε. εταιρία δεν αρκεί αυτή καθ’ εαυτή από μόνη της για να προσδώσει στο μέλος την εμπορική ιδιότητα, αλλά πρέπει η εταιρία αυτή (ΟΕ ή ΕΕ) να είναι και εμπορική κατά το ουσιαστικό κριτήριο, δηλαδή σύμφωνα με τον καταστατικό σκοπό της, να ενεργεί «κατά σύνηθες επάγγελμα»[4] άλλως αντικειμενικώς εμπορικές πράξεις,  ή να ασκεί εργασίες ή επιχειρήσεις, οι οποίες αν ενεργούνταν ή ασκούνταν από φυσικό πρόσωπο θα προσέδιδαν σε αυτό την ιδιότητα του εμπόρου[5].

γ) Εξάλλου, έχει κριθεί από τη νομολογία[6] ότι τα ιδιωτικά σχολεία (εκπαιδευτήρια) δεν θεωρούνται ως επιχειρήσεις της μορφής και του τύπου των εμπορικών, επαγγελματικών και εν γένει βιοτεχνικών επιχειρήσεων, αλλά ως σχολικοί οργανισμοί που εξυπηρετούν δημόσιες εκπαιδευτικές ανάγκες του τόπου διότι αποσκοπούν στην μετάδοση πνευματικών γνώσεων, και ιδιαίτερα στην ηθική και πνευματική ανάπτυξη της κοινωνίας. Συνεπώς, αυτός που διατηρεί ιδιωτική σχολή διδασκαλίας ξένων γλωσσών έστω και υπό οργανωμένη μορφή διδακτηρίου και με ανάλογο βοηθητικό διδακτικό προσωπικό, δεν έχει την εμπορική ιδιότητα. Το ίδιο ισχύει και για καθηγητή ιδιαιτέρων μαθημάτων.

δ) Σε κάθε περίπτωση, όταν υπάρχει αμφιβολία αν έχει ή όχι την εμπορική ιδιότητα (πτωχευτική ικανότητα) ο αιτούμενος την υπαγωγή του στο ν. 3869/2010, πρέπει να γίνει δεκτή η υπαγωγή του στο νόμο αυτόν, διότι με το ν. 3869/2010 εξασφαλίζεται ταχύτερα η ελευθέρωση του οφειλέτη από τα υπερχρέη (“in dubio pro libertare”, τεκμήριο περί μη υπάρξεως πτωχευτικής ικανότητας)[7].


Κατόπιν των ανωτέρω, συνάγεται ότι, εφόσον πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις της παρ. 1 του αρ. 1 του ν. 3869/2010, κάποιος που είναι εν ενεργεία μέλος ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας η οποία όμως δεν διενεργεί εμπορικές πράξεις κατά το ουσιαστικό σύστημα, μπορεί να αιτηθεί και να υπαχθεί επιτυχώς στις ευεργετικές διατάξεις του νόμου Κατσέλη.

Τελικά, η Ειρηνοδίκης Αμαρουσίου, δέχτηκε τους παραπάνω ισχυρισμούς μου πιθανολογώντας ότι η εν λόγω αίτηση υπαγωγής στο νόμο Κατσέλη θα ευδοκιμήσει, και χορήγησε την πολυπόθητη προσωρινή διαταγή μέχρι τα μέσα του έτους 2018 (οπότε και θα επανεξεταστεί) αναστέλλοντας μέχρι τότε κάθε διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης εις βάρος της με την προϋπόθεση καταβολής από την τελευταία του ποσού των 50 ευρώ μηνιαίως.
_____________________________________________________________________________________________

[1] Βενιέρης Ι., Εφαρμογή του ν. 3869/2010 για τα Υπερχρεωμένα φυσικά Πρόσωπα σελ. 105, 120-121.

[2] ΕφΑθ 2217/1997 Αρμ. 1979, 712.

[3] Ν. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, Β’ εκδ., σελ. 5, 6, ΕφΑθ 5151/1979 Αρμ 1980.821

[4] ΕφΑθ 5151/1979 Αρμ. 1980, σ. 821.

[5] ΕφΘες 1472/1996 Αρμ. 1996, σ. 1115

[6] ΕιρΑθ 7727 ΕΕμπΔ 1961, σ. 400, ΠΑ 814/1962 ΕΕμπΔ 1962, σ. 201

[7] Μεντής Γ., Άμυνα & Ελευθέρωση του Υπερχρεωμένου Οφειλέτη, σ. 162.