Η Βίβιαν Μελικόκη είναι δικηγόρος Αθηνών με ενδιαφέρον για ζητήματα του επιχειρηματικού δικαίου.

Ένα φλέγον ζήτημα που ταλανίζει τη σύγχρονες κοινωνίες είναι η ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου της ΑΕ κατά την άσκηση της διαχειριστικής εξουσίας που απορρέει από τον νόμο και το καταστατικό. Δεν πρόκειται για ένα νέο φαινόμενο. 'Ηδη από τις αρχές του 20ου αιώνα[1], όποτε και κατέστη αντιληπτό πως με την οργανωμένη συγκέντρωση και συνεργασία προσώπων και κεφαλαίων προάγονται αποτελεσματικότερα τα ίδια οικονομικά συμφέροντα, παρατηρήθηκε μετάβαση από τις ολιγομελείς ανώνυμες εταιρίες οικογενειακού τύπου σε μεγαλύτερες εταιρίες, στις οποίες υπήρχε διασπορά μετοχών και συνεπώς, διάσταση μεταξύ διοίκησης και ιδιοκτησίας (separation of ownership and control). Αυτό έιχε ως αποτέλεσμα πλέον οι εξουσίες της διοίκησης, διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρίας να εκφεύγουν του άμεσου ελέγχου των μετόχων και των ιδιοκτητών της εταιρίας, με επακόλουθο να παραμονεύουν κίνδυνοι κακοδιαχείρησης.

Ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης ή άλλως ο business judgment rule (για λόγους συντομίας εφεξής: bjr), όπως έχει καθιερωθεί διεθνώς, ήρθε να σταθμίσει τα φαινομενικώς αντικρουόμενα συμφέροντα. Πιο συγκεκριμένα, ο bjr μπορεί να συλληφθεί πιο εναργώς ως ο κοινός τόπος μεταξύ δύο τεμνόμενων κύκλων· από τη μία του κύκλου της ανάγκης προστασίας των συμφερόντων των μετόχων από ριψοκίνδυνα επιχειρηματικά διαβήματα του διοικητικού συμβουλίου, από την άλλη του κύκλου της ελεύθερης επιχειρηματικής δράσης του διοικητικού συμβουλίου, η οποία σκοπεί στην κερδοφορία της εταιρίας.

Μέσω του bjr, επιχειρείται η ενύλωση μιας αποτελεσματικής χρυσής τομής μεταξύ του διπόλου της υπέρμετρης ευθύνης και του ανεύθυνου των ενεργειών του διοικητικού συμβουλίου. Ειδικότερα, η ένταξη της υποκειμενικής ή πταισματικής ευθύνης στο δίκαιο της ΑΕ μέσω της διάταξης του α. 22Α παρ. 1Α' (όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση του Ν. 3604/2007, ήτοι “δια παν πταίσμα”), διακινδύνευε σε μεγάλο βαθμό να μετασχηματίσει το δ.σ. σε όργανο διατήρησης απλά της εταιρικής περιουσίας και όχι στην προαγωγή του εταιρικού σκοπού. Αυτό εύλογα θα συνέβαινε, καθώς τα μέλη του δ.σ., υπό το φόβο επίρριψης ευθυνών – ενδεχομένως ακόμη και  της εμπλοκής τους σε ένα δικαστικό αγώνα- σε περίπτωση αποτυχημένης έκβασης των όποιων επιχειρηματικών πρωτοβουλιών, θα περιορίζονταν σε ασφαλείς επιλογές, μακρυά από την ανάληψη κάποιου ρίσκου. Εντούτοις, από την άλλη πλευρά, δεν αξιολογείται ως ορθή η καθιέρωση του πλήρως ανευθύνου, καθώς εύκολα καθίστανται αντιληπτές οι δυσμενείς συνέπειες για τους μετόχους, οι οποίοι έχουν επενδύσει τα κεφάλαιά τους στην εταιρία με την προσδοκία μιας εύλογης απόδοσης και όχι άκριτης ριψοκινδύνευσής τους.

Αρχής γενομένης της αναφοράς στην προέλευση του bjr, οφείλεται να επισημανθεί ότι γεννήθηκε στην αμερικανική έννομη τάξη και καθιερώθηκε ως ένας νομολογιακός κανόνας, ο οποίος δεν είχε θεσπιστεί γραπτώς μέχρι πρόσφατα. Πρώτη η πολιτεία του Delaware ρηξικέλευθα τον ενέταξε νομοθετικά στα πλαίσια του δικαίου περί εταιριών και έκτοτε πολλές πολιτείες ακολούθησαν. Το παράδειγμα των Ηνωμένων Πολιτειών δεν ακολούθησε ο ενωσιακός νομοθέτης, καταλείποντας το πεδίο ρύθμισης περί ευθύνης μελών δ.σ. στις εθνικές έννομες τάξεις.

Ο έλληνας νομοθέτης ενσωμάτωσε το συγκεκριμένο κανόνα στο νομοθετικό του πλαίσιο με τον ν. 3604/2007, ο οποίος τροποποίησε το α. 22α  τον ν. 2190/1920 περί εταιρειών και διασαφήνισε το πεδίο ευθύνης των μελών του δ.σ.  Με την εν λόγω πρόβλεψη, προέβη σε  καθιέρωση αξιολογικών κριτηρίων, αντίστοιχων των αγγλοσαξονικών[2], βάσει των οποίων μια επιχειρηματική απόφαση κείται εντός των ορίων του επιτρεπτού. Έτσι, λοιπόν, μια επιχειρηματική δράση πρέπει να διέπεται από:

α) εύλογη κρίση (rational belief), η οποία δέον να τίθεται ως όριο στη διακριτική ευχέρεια των μελών του δ.σ. Βάσει αυτού του κριτηρίου, πρέπει να καταβάλεται κάθε επιμέλεια να αποφεύγει αδικαιολόγητους επιχειρηματικούς κινδύνους. Συγκεκριμένα, ως αδικαιολόγητος κίνδυνος χαρακτρηρίζεται αυτός, ο οποίος είναι εξαιρετικά μεγάλος σε σχέση με την αναμενόμενη απόδοση του εγχειρήματος. Αλλά υφίσταται και στην περίπτωση που η πιθανότητα επέλευσης του κινδύνου είναι μεν μικρή, όμως δοθέντος του μεγέθους της επιχείρησης, είναι δυνατόν να κλονίσει τα θεμέλια της εταιρίας και να θέσει σε κίνδυνο την ύπαρξή της.

 β) καλή πίστη (good faith), είναι ειδικότερη της γενικής αρχής του δικαίου.  Καλόπιστη είναι μια επιχειρηματική δραστηριότητα, όταν το μέλος που προβαίνει σε αυτήν, όχι μόνο διατηρεί την πεποίθηση ότι δε θα ζημιωθεί η εταιρία, αλλά δεδομένων των συνθηκών θα αποφέρει καρπούς.

γ) να θεμελιώνεται σε επαρκείς πληροφορίες (informed judgment). Πρέπει, δηλαδή, να είναι αποτέλεσμα αξιολογήσης και σοβαρής ενημέρωσης. Ωστόσο, δεν πρέπει να παροραθεί το γεγονός ότι στις σύγχρονες αγορές που επηρεάζονται άμεσα από τις ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις, κυριαρχεί η  αστάθεια και η ευμεταβλητότητα της πληροφόρησης. Ακόμη, δεν πρέπει να λησμονείται ο αναχαιτιστικός ρόλος της πίεσης χρόνου και της επίτευξης ανταγωνιστικού προβαδίσματος κατά τη λήψη μιας απόφασης,

δ) όλες οι ενέργειες στρέφονται αποκλειστικά προς την εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος και όχι προς την εξυπηρέτηση ιδίων συμφερόντων (desinterested judgment). Η επίτευξη του εταιρικού σκοπού πρέπει να εντοίζεται στον πυρήνα κάθε πράξης των μελών του δ.σ.

Ύστερα από την έκθεση των ως άνω αξιολογικών κριτηρίων, γίνεται φανερό πως ο bjr συνιστά μια διαφορετική έκφανση των ex lege καθηκόντων, με τα οποία είναι επιφορτισμένα τα διοικούντα μέλη. Συγκεκριμένα, επωμίζονται το καθήκον πίστης (duty of loyalty) και δέουσας επιμέλειας (duty of care). Το καθήκον πίστης[3] προσλαμβάνει διττό περιεχόμενο, θετικό και αρνητικό. Το θετικό περιεχόμενο συνίσταται στη σύμπλευση ενεργειών των μελών του δ.σ. και του εταιρικού συμφέροντος. Το αρνητικό συνίσταται στην αποφυγή κάθε πράξης που ναι μεν θα εξυπερετούσε ίδια συμφέροντα, (no- conflict rule) ωστόσο, θα αντέβαινε του εταιρικού σκοπού. Εναλλακτικά διατυπωμένος ο περιορισμός της παραγράφου 3α του α. 22α ν. 2190/1920 θέτει απογόρευση σε κάθε πράξη, στην οποία προβαίνουν οι διοικούντες της εταιρίας, εκμεταλλευόμενοι τη θέση που τους έχει ανατεθεί.

Αντίστοιχα, το καθήκον επιμέλειας ευθυγραμμίζεται με το καθήκον  του συνετού επιχειρηματία. Ειδικότερα, αναφέρεται πως τα μέλη του δ.σ. οφείλουν να επιδεικνύουν ενδιαφέρον ανάλογο του ενδιαφέροντος του μέσου, συνετού και επιμελούς ανθρώπου του επαγγελματικού, κοινωνικού, οικονομικού κλυκλου, στον οποίο ανήκει ο διενεργών τις επιχειρηματικές πράξεις, σε συνάρτηση πάντα με τις εξειδικευμένεις γνώσεις και το αξίωμα που του έχει ανατεθεί συγκεκριμένα κάθε φορά (ιin concreto και ad hoc).

Οφείλεται να παρατηρηθεί πως είναι αδύνατον να ορισθούν in abstracto κατευθυντήριες γραμμές πέρα από τις ήδη τιθέμενες, καθώς η ελαστικότητα της ιδιαίτερης φύσης των κριτηρίων χρήζουν προσαρμογής στα εκάστοτε υπό εξέταση δεδομένα, όπως η επιχειρηματική δράση, το μέγεθος της εταιρίας, η κατάσταση της εθνικής οικονομίας και εν γένει της αγοράς, τα οποία θα επέτρεπαν ενδεχομένως ένα εγχείρημα που υπό άλλες συνθήκες θα ήταν αδικαιολόγητο.

Πολύ κρίσιμο και σημαντικό είναι ότι η δικαστική βάσανος δεν υπεισέρχεται περαιτέρω των ορίων της νομιμότητας και των απαραίτητων διαδικασιών που έχει ορίσει ο νόμος και το καταστατικό. Διαφορετικά, θα γινόταν λόγος για έλεγχο σκοπιμότητας, κατά τον οποίο ελλοχεύει ο κίνδυνος υποκατάστασης της επιχειρηματικής απόφασης από αυτήν του δικαστηρίου. Σε αυτή την περίπτωση, πέραν των προδήλων αδικιών μιας ex post κρίσης, όσο και των ενδεχόμενων σφάλματων, λόγω έλλειψης εμπιερίας του δικαστή, παρατηρείται μια σφοδρή παρέμβαση της κρατικής εξουσίας στην ιδιωτική πρωτοβουλία, κάτι που δεν προσιδιάζει σε οικονομίες ελεύθερης αγοράς.

Τέλος, το μέτρο που πρέπει να προσανατολίζει και να λειτουργεί ως φάρος - τόσο από άποψη ουσίας και πραγματικού - τη συμπεριφορά των διοικούντων μελών της εταιρίας - όσο από τη δικονομική σκοπιά του ζητήματος - το δικαστικό έλεγχο είναι το συμφέρον της ανώνυμης εταιρίας, που μακροοικονομικά ταυτίζεται με το συμφέρον της οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης.

___________________________________________________________________________________________

[1]Ήδη από το 1932, οι Berle και Means στη μελέτη τους “The modern corporation and private property”, διέγνωσαν την ανάγκη κάλυψης αυτού του κενού μεταξύ principal-agent με την προληπτική λειτουργία του μηχανισμού περί ευθύνης των μελών, ώστε να αποφεύγονται τα άλογα οικονομικά ρίσκα.

[2]Όπως αποκρυσταλλώθηκαν από το American Law Instute.

[3]Αναλύεται σε επιμέρους αρχές, όπως η εκμετάλλευση της εταιρικής περιουσίας ή επιχειρηματικών ευκαιριών (no- profit rule) προς ιδίον όφελος, ο άμεσος ή έμμεσος ανταγωνισμός της εταιρίας προς όφελος του ιδίου ή τρίτου προσώπου, καθώς και η αποκάλυψη εταιρικών απορρήτων εκτός εταιρίας. Επίσης, κίνδυνος παράβασης του καθήκοντος πίστης παραμονεύει κατά τις αυτοσυμβάσεις (self- dealing transactions), στην περίπτωση , δηλαδή που τα μέλη συμβαλλονται με την εταιρία.