*του Σπύρου Σκιαδόπουλου, δικηγόρου Κέρκυρας
Στην πρώτη μου "σόλο" επιστημονική "απόδραση", δημοσιευμένη στην Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου, ασχολούμαι με ένα αγαπημένο μου κομμάτι του δικαίου, το δίκαιο του επενδυτή και συγκεκριμένα με τη διαφοροποίηση συμβουλής και πληροφορίας κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών.
Ο επενδυτής-πελάτης πολλές φορές βρίσκεται σε άγνωστα επενδυτικά νερά, χωρίς να γνωρίζει την νομική υπόσταση της σύμβασης που έχει υπογράψει, και πολλές φορές βρίσκεται να σηκώνει μη αναλογούσα ευθύνη. Κάνουμε μια προσπάθεια να θέσουμε κάποια κριτήρια ώστε να είναι δυνατή η καλύτερη τοποθέτηση της σύμβασης του επενδυτή στο νομικό spectrum.
(ΕπΟιΔ 2020, τεύχος Μαϊου - Αυγούστου, σελ. 86 επ)
Α. Εισαγωγικά στοιχεία
Δεν είναι λίγες οι φορές που οι φορείς της κεφαλαιαγοράς χρησιμοποιούν αθέμιτες, καταχρηστικές και παράνομες πρακτικές για την προώθηση επενδυτικών προϊόντων[1] πριν και μετά από τη χρηματοπιστωτική κρίση. Συνήθως χρησιμοποιώντας πολύπλοκους οικονομικούς όρους, οι οποίοι δεν αποτελούν προϊόν προσωπικής διαπραγμάτευσης, τυποποιημένη ενημέρωση, συμβάλλονται με τους πελάτες τους χωρίς να έχουν προβεί στις απαιτούμενες νόμιμες ενέργειες, ευνοώντας τους ίδιους και πολλές φορές καταρτίζοντας μια σύμβαση που δεν έχει τα πραγματικά χαρακτηριστικά της παρεχόμενης υπηρεσίας. Η συνηθέστερη σοβαρή διαφοροποίηση ως προς την παρεχόμενη υπηρεσία εντοπίζεται στην περίπτωση που ο πελάτης δέχεται συμβουλές/συστάσεις/προτροπές από τον επενδυτικό φορέα, ωστόσο φαίνεται να καταρτίζει σύμβαση απλής λήψης και διαβίβασης εντολής, με τις συνεπαγόμενες περιορισμένες υποχρεώσεις πληροφόρησης και ελέγχου καταλληλότητας.
Η απουσία χρήσης ανεξάρτητου συμβουλευτικού παράγοντα καθώς και η απουσία οργανωμένων ερευνών, ουσιαστικά δημιουργεί ένα κενό ως προς τον τρόπο εντοπισμού αυτών των πρακτικών παρά μόνο όταν αυτές κρίνονται ενώπιον του δικαστηρίου.
Ειδικότερα, σε πλείστες περιπτώσεις τα ραντεβού με τους υπαλλήλους της τράπεζας διαρκούν λίγα λεπτά, οι όροι μελετώνται εν τάχει, ενώ πολλές φορές η ενημέρωση έπεται της υπογραφής της υπηρεσίας υπό μορφή προτυποιημένων συμβάσεων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και παραλαβής δελτίων πληροφόρησης πελατών. Επιπρόσθετα, η τράπεζα μνημονεύει συνήθως στις ανωτέρω προτυποποιημένες συμβάσεις πως υπό προϋποθέσεις απαλλάσσονται από την ευθύνη έρευνας των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών ενός πελάτη τους. Ναι μεν ο ν. 4514/2018 επιτρέπει την προτυποποιημένη παράδοση ενημέρωσης, για την ταχύτητα των συναλλαγών, και την αναγνώρισης πως η τράπεζα συμβάλλεται με χιλιάδες πελάτες καθημερινώς και είναι εκ των πραγμάτων αδύνατη η διαπραγμάτευση με κάθε πελάτη ξεχωριστά, ωστόσο απαγορεύει την μονομερή, μη αντικειμενική προσυμβατική ενημέρωση, η οποία δεν καλύπτεται από την έγγραφη ενημέρωση, χωρίς καμία απολύτως ή ελάχιστη προφορική επεξήγηση του βαθμού και της έκτασης του κινδύνου που επρόκειτο να αναλάβει.
Για την αποφυγή ερμηνευτικών δυσχερειών, πλέον σημαντικό ζήτημα αποτελεί να καταλήξουμε σε ορισμένα κριτήρια ως προς το διαχωρισμό συμβουλής και πληροφορίας και σε ποιες περιπτώσεις απουσιάζει παντελώς η συμβουλή. Με αυτόν τον τρόπο θα είναι δυνατόν και για το δικαστήριο να συμπεράνει ποια επενδυτική υπηρεσία παρέχεται, πράγμα που θα εξαρτήσει την ευθύνη του παρέχοντα τις επενδυτικές υπηρεσίες.
Β.1.1.Διαφοροποίηση συμβουλής και πληροφορίας
Για την εις βάθος διερεύνησης του θέματος, σκόπιμος αποτελεί ο διαχωρισμός σχετικά με την πραγματική ή όχι ύπαρξη επενδυτικής συμβουλής κατά την διάρκεια της συναλλαγής με την τράπεζα[2]. Η ύπαρξη ή μη καλυπτόμενης συμβουλής θα διευκόλυνε εξαιρετικά να οδηγηθούμε σε ένα συμπέρασμα για το εάν η εκάστοτε σύμβαση πρόκειται για απλή λήψη και διαβίβαση εντολών ή για σύμβαση επενδυτικών συμβουλών και άρα την ευθύνη που υπέχει η τράπεζα που λειτουργεί ως επιχείρηση επενδύσεων (εφεξής ε.ε.).
Η κεφαλαιαγορά αποτελεί κατεξοχήν πεδίο διακίνησης και ανταλλαγής πληροφοριών, οι οποίες αποτελούν τη βάση της λήψης μιας επενδυτικής απόφασης. Εκτός από τις τυποποιημένες πληροφορίες (ανακοινώσεις, δελτία τύπου εταιριών κτλ) συναντάται και πλήθος μη τυποποιημένων πληροφοριών (φήμες κτλ) των οποίων η συγκεκριμένη διαχείριση επιβάλλεται από το νόμο, και άλλες φορές από την πρακτική και τις συνήθειες της αγοράς. Οι επενδυτικές επιχειρήσεις κατέχουν εξέχοντα ρόλο στην άμβλυνση της πληροφοριακής ασυμμετρίας μέσα από τη συλλογή και την επεξεργασία των διαθέσιμων πληροφοριών της κεφαλαιαγοράς και το μετασχηματισμό τους σε πληροφορίες κατάλληλες για τους πελάτες τους. Αυτή η υποβοήθηση του επενδυτή επαφίεται ακριβώς στην προσπάθεια να αποφευχθεί μια δυσχερής, δαπανηρή και ίσως ασύμφορη διαδικασία συλλογής πληροφοριών από τον ίδιο τον επενδυτή. Η ερμηνεία ενός ακατέργαστου πλήθους πληροφοριών και δεδομένων και η μετάδοση του σε κατανοητή μορφή οριοθετεί τη βασική διάκριση σε εξατομικευμένες και υπερατομικές ή πληροφοριακές παροχές.[3] Εν συνεχεία, κρίσιμη αποτελεί η περαιτέρω διάκριση των εξατομικευμένων πληροφοριακών παροχών σε επενδυτική συμβουλή και απλή σύσταση ή γνώμη, και πως μπορεί να εκληφθεί από τον κάθε ξεχωριστό επενδυτή.
Πότε λοιπόν μια πληροφορία είναι συμβουλή και πότε υπόδειξη/σύσταση;
Το ερώτημα αποκτά ιδιαίτερη βαρύτητα καθώς διαφοροποιεί εξαιρετικά την ευθύνη της ε.ε. σε περίπτωση ζημίας του επενδυτή. Επιπρόσθετα, ο κίνδυνος σύγχυσης του ίδιου του πελάτη σχετικά με την εκφορά ή όχι συμβουλής ή γνώμης είναι μείζονος σημασίας, καθώς ειδικά στο μέσο επενδυτή ακόμα και η εκφορά απλής γνώμης μπορεί να συνιστά καθοριστικό παράγοντα για την λήψη της επενδυτικής απόφασης.[4]
Καταρχάς, εφόσον έχει μνημονευθεί ρητώς στην σύμβαση μεταξύ των μερών πως θα παρασχεθούν επενδυτικές συμβουλές,[5] οποιαδήποτε πληροφορία δοθεί δύναται να χαρακτηρισθεί ως συμβουλή, και επομένως θεμελιώνεται η υποχρέωση αλήθειας και ακρίβειας των πληροφοριών από την ε.ε.
Η συμβουλή ενέχει μέσα της το στοιχείο της προτροπής σε πράξη/απόφαση από την πλευρά του επενδυτή. Δηλαδή επεκτείνεται και πέραν της απλής αναφοράς ενός γεγονότος (statement). Συνοπτικά δηλαδή, η συμβουλή ενέχει την πρόταση προς τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς, συνοδευόμενη από υπόμνηση συμμορφώσεως, κατά την έννοια του άρθρου 729 ΑΚ. Σε αντιδιαστολή, η παροχή πληροφορίας μεταδίδεται ή περιγράφεται ορισμένη παρούσα ή μελλοντική πραγματική ή νομική κατάσταση που σχετίζεται με το συμφέρον του αποδέκτη. Δηλαδή, η συμβουλή είναι ανακοίνωση βούλησης, ενώ η πληροφορία ανακοίνωση γνώσης[6].
Η έννοια της συμβουλής δίνεται στο άρθρο 729 ΑΚ ως εξής «Αν κάποιος έδωσε συμβουλή ή σύσταση, δεν ευθύνεται για τη ζημία που προξενήθηκε απ΄ αυτήν, εκτός αν μ σύμβαση ανέλαβε την ευθύνη ή αν βρισκόταν σε δόλο», ενώ και σε θεωρία[7] αλλά και σε νομολογία[8] έχει γίνει δεκτό πως εμπίπτει και η παροχή πληροφοριών στα όρια του ΑΚ 729 και του 713 επ. ΑΚ.
Ερμηνευτικές δυσχέρειες διαφοροποίησης πληροφορίας-συμβουλής προκύπτουν πολύ περισσότερο όταν ζητούνται διευκρινίσεις από πλευράς πελατών, και συνήθως ακόμα και οι πιο έμπειρες των ε.ε. εκφέρουν γνώμη, η οποία εκλαμβάνεται ως παρακίνηση από τους πελάτες, και άρα (σιωπηρή ή ρητή) συμβουλή. Υπενθυμίζεται πως δεν είναι υποχρέωση της ε.ε. να αποτρέψει τον πελάτη από μια επενδυτική του απόφαση, αλλά να του παρουσιάσει όλα τα ζωτικής σημασίας γεγονότα προκειμένου ο πελάτης να φτάσει στην επενδυτική απόφασης. Η εσωτερική διάθεση της ε.ε. να παρέχει ή όχι την επενδυτική υπηρεσία θα πρέπει να ληφθεί υπόψη, ειδικά εάν προκύπτει με σαφή τρόπο, λόγου χάρη οι παραινέσεις από πλευράς της ε.ε. είναι συνεχείς. Η σύμβαση συμβουλών όμως, θα πρέπει να είναι ρητή; Κατά την θεωρία της εντολής, η εντολή είναι καταρχήν άτυπη σύμβαση[9], και θα πρέπει να περιβληθεί συγκεκριμένο τύπο προκειμένου να διεξαχθεί η υπόθεση, όπου χρειάζεται. Η σύμβαση επενδυτικών υπηρεσιών θα πρέπει να περιβάλλεται έγγραφο τύπο, ο οποίος όμως δεν είναι συστατικός αλλά γίνεται για λόγους απόδειξης των όρων. Η απώλεια του έγγραφου τύπου δεν επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης, αλλά κυρίως διοικητικές κυρώσεις σε βάρος του φορέα παροχής επενδυτικών υπηρεσιών. [10]
Δεύτερον, για την εκφορά γνώμης/συμβουλής είναι αναγκαία ειδική έρευνα και εξατομικευμένη ανάλυση από την ε.ε..[11] Η συμβουλή, κατά ένα μεγάλο ποσοστό είναι προσωπική και εξατομικευμένη, και όχι γενικόλογη και αφηρημένη.[12] Δεν νοείται παροχή επενδυτικής συμβουλής χωρίς προηγούμενη άντληση στοιχείων του πελάτη. Συνεπώς, οι τυποποιημένες πληροφοριακές παροχές που δεν προϋποθέτουν τη λήψη υπόψη προσωπικών στοιχείων του πελάτη, δεν μπορούν να θεωρηθούν κατ’αρχήν ως «συμβουλές».[13] Ωστόσο, σε πολλές περιπτώσεις, και εφόσον το πελατολόγιο της ε.ε. είναι πολυπληθές, δύναται η ίδια τυποποιημένη συμβουλή να απευθύνεται σε μεγάλο μέρος των πελατών. Σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να εξετάζονται κατά περίπτωση οι πληροφορίες που δίνονται με δύο επιμέρους κριτήρια που θα πρέπει να εξετάζονται από κοινού: α) αν ο πελάτης γνωρίζει πως η πληροφορία αυτή απευθύνεται και σε ευρύτερο κύκλο πελατών, και β) η ευρύτητα του κύκλου στην οποία απευθύνεται η ίδια πληροφορία. Εάν ο κύκλος είναι σχετικά μικρός, μπορούμε με ασφάλεια να καταλήξουμε ότι η πληροφορία που δίνεται είναι συμβουλή, ενώ εάν είναι μεγάλος, απομακρύνεται από τη συμβουλή και προσομοιάζει σε αφηρημένη πληροφορία.
Κατά τρίτον, η πληροφορία είναι εσωτερική/εμπιστευτική/σπάνια. Προβλήματα γεννώνται σχετικά με τον έλεγχο και την αξιοπιστία των πληροφοριών της χρηματαγοράς, καθώς αυτή κατακλύζεται από πλήθος ανακριβών πληροφοριών, απλών φημών κτλ. Γίνεται προσπάθεια, από το σύνολο της νομοθεσίας της κεφαλαιαγοράς να αμβλυνθεί αυτό το πληροφοριακό έλλειμμα του επενδυτικού κοινού, είτε με τη θέσπιση υποχρεώσεων για δημοσίευση πληροφοριών είτε με την ευρεία διαύγεια/δημοσιοποίηση κάθε συναλλαγής στη χρηματαγορά. Πληροφορίες που είναι γνωστές σε ορισμένους μόνο κύκλους ειδημόνων, και όχι αυστηρά εμπιστευτικές, οι οποίες είναι πειστικές και δεν δημιουργούν κίνδυνο παραπλάνησης, προσομοιάζουν σε συμβουλές,[14] ειδικά όταν η επένδυση παρουσιάζεται ως ιδιαίτερα επισφαλής.
Κατά τέταρτον, η αμοιβή/προμήθεια είναι εμφανώς μικρότερη σε περίπτωση απλής παροχής πληροφοριών και μεγαλύτερη σε περίπτωση συμβουλών. Όπως αναφέρεται και ανωτέρω, η παροχή συμβουλής προϋποθέτει εργασία, ανάλυση και κόστος από πλευράς της ε.ε., και συνεπώς η αντίστοιχη συνολική αμοιβή[15] της θα είναι σαφώς υψηλότερη από την απλή λήψη και διαβίβαση εντολών.
Β.1.2.Τρόπος κατάρτισης της σύμβασης
H κατακόρυφη χρήση των νέων τεχνολογιών και του διαδικτύου στις επενδυτικές υπηρεσίες, από τα οποία κατά κανόνα λείπει η προσωπική επαφή πελάτη και φορέα εκτέλεσης είναι σε μεγάλο βαθμό αυτοματοποιημένη.[16] Δηλαδή, ο επενδυτής στερούμενος την προσωπική επαφή με τον φορέα εκτέλεσης του, αρκείται σε (πολλές φορές ανεπαρκείς) προδιατυπωμένους όρους πληροφόρησης ή βιαστικής ενημέρωσης, χωρίς τη δυνατότητα διευκρίνισης ή επεξήγησης. Σε χαρακτηριστικές περιπτώσεις αυτοματοποιημένης συναλλαγής είναι το direct broking ή το phone broking, κατά τα οποία ο πελάτης επιλέγει ο ίδιος που θα επενδύσει, απεκδυόμενος τη δυνατότητα άμεσης πληροφόρησης, που ωστόσο δύναται να αποβεί μοιραία για μια άμεση επενδυτική κίνηση που επιλέγει να πράξει.
Η απουσία άμεσης πληροφόρησης, σε συνδυασμό με καταβολή μειωμένης προμήθειας από πλευράς του επενδυτή, κατά μία άποψη δικαιολογεί τις περιορισμένες υποχρεώσεις και ευθύνες του φορέα εκτέλεσης, ωστόσο δημιουργεί επιφυλάξεις για την πραγματική φύση της επενδυτικής υπηρεσίας που διατίθεται, ειδικά αφού δεν υπάρχει δυνατότητα αμφισβήτησης των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων του μέλους.
Ειδικότερα, οι συντάκτες της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ έλαβαν για πρώτη φορά θέση επί του ζητήματος της έκτασης και του περιεχομένου των υποχρεώσεων πληροφόρησης του επενδυτή όταν αυτός αποβλέπει μόνο στην εκτέλεση εντολών (execution only service)[17] ή όταν οι εντολές διαβιβάζονται στο μέλος του χρηματιστηρίου χωρίς προσωπική επαφή. Στην πράξη, ο επενδυτής που πολλές από αυτές τις περιπτώσεις διαβιβάζει στην ε.ε. εντολή προς κατάρτιση συναλλαγών χωρίς να προσδοκά, να επιθυμεί ή να αναμένει πληροφορία, σύσταση ή γνώμη από αυτή. Αυτό συμβαίνει όταν έχει προαποφασίσει να διενεργήσει τη συγκεκριμένη συναλλαγή, υπό συγκεκριμένους όρους αναφορικά με τον τόπο εκτέλεσης, την τιμή, τη διάρκεια και βασικό μέλημα του είναι να εκτελεσθεί η εντολή με βάση τους όρους που θέτει ο ίδιος.
Σε τέτοιες συναλλαγές λείπει επομένως η προσωπική επαφή ανάμεσα σε εντολές και τους αρμόδιους αντιπροσώπους για τη λήψη/εκτέλεση της εντολής, καθώς η διαβίβαση γίνεται με τρόπους απομακρυσμένης επικοινωνίας, ήτοι τηλεομοιοτυπία, διαδίκτυο ή τηλεφωνικά. Συνεπώς η δυνατότητα παροχής μη εξατομικευμένων και πόσο άλλον εξατομικευμένων συστάσεων και επενδυτικών συμβουλών είτε δυσχεραίνεται σημαντικά (αν όχι επί της ουσίας καταργείται) από τον απρόσωπο χαρακτήρα της διαβίβασης της εντολής είτε βρίσκεται ήδη εκτός των προθέσεων των συμβαλλόμενων. Βέβαια κατά μία άποψη,[18] ο περιορισμός της πληροφόρησης έγκειται μάλλον περισσότερο στις προθέσεις των μερών, παρά στα πραγματικά τεχνολογικά εμπόδια, υπό την έννοια ότι η Ε.Ε. δύναται να συμπεριλάβει μέσα στις υπηρεσίες που μπορούν να παράσχουν συστάσεις, πληροφορίες και καθοδήγησης, μέσω 24ωρης γραμμής υποστήριξης (live chat), αυτοματοποιημένα προγράμματα (chatbots). Ωστόσο ο τρόπος διεξαγωγής της διαβίβασης εντολής παραμένει ένας σημαντικός παράγοντας της βούλησης των μερών. Η πρακτική της απρόσωπης λήψης και διαβίβασης εντολών έλαβε μεγάλες διαστάσεις στις προηγούμενες δεκαετίες, ενώ κατά τη δεκαετία του 1990[19] εμφανίσθηκαν εξειδικευμένες επιχείρησης επενδύσεων με αποκλειστική δραστηριότητα την παροχή λήψης και διαβίβασης εντολών με ουσιωδών πιο ελκυστικά τιμολόγια προμηθειών σε σχέση με επιχειρήσεις επενδύσεων που ασχολούνται με την παροχή όλων ή των περισσότερων επενδυτικών υπηρεσιών.
Επιπρόσθετα, οι ε.ε. που παρέχουν την επενδυτική υπηρεσία της λήψης και διαβίβασης εντολής επισημαίνουν στα συμβατικά τους κείμενα πως δεν παρέχουν συμβουλευτικές υπηρεσίες κανενός είδους. Η ε.ε., λοιπόν δηλώνει σαφώς προς τον πελάτη της, και σίγουρα πριν την εκτέλεση των εντολών του πελάτη, πως δεν παρέχει εν γένει συμβουλευτικές υπηρεσίες, είτε απευθύνεται σε έμπειρους επενδυτές, προσφέροντας μόνο περιορισμένες πληροφορίες, και συνεπώς ο επενδυτής συνομολογεί ρητώς ότι δεν χρειάζεται πληροφόρηση. [20] Ωστόσο, αυτό συμβαίνει με προδιατυπωμένο και δυσκόλως αμφισβητήσιμο τρόπο και πολύ συχνά οι ε.ε. προβαίνουν σε σύσταση/παρακίνηση/συμβουλή επικαλούμενες πως αποτελούν απλές πληροφορίες, ώστε διατηρώντας την τύποις απαλλαγή ενημέρωσης, να εισπράξουν προμήθεια/αμοιβή.
Β.1.3.Προσωπικότητα του καταναλωτή
Λογιζόμενοι και την προσωπικότητα του κάθε επενδυτή, το μορφωτικό επίπεδο, την οικονομική του κατάσταση και την εμπειρία του , μπορούμε να φτάσουμε στο συμπέρασμα πως κάποιες ομάδες του επενδυτικού κοινού είναι πιθανότερο να μην κατανοούν πλήρως τη δικαιοπρακτική βούληση που εκδηλώνουν και αξιώνουν μεγαλύτερη προστασία ενημέρωσης από άλλες. Με λίγα λόγια, πως αντιλαμβάνεται ο πελάτης την έννοια της πληροφορία ή όχι, και εάν γνωρίζει ότι η Ε.Ε. κατά τη στιγμή της παροχής της επενδυτικής υπηρεσίας, τον συμβουλεύει ή τον πληροφορεί. Το εύρος της αντίληψης και της γνώσης κάθε προσώπου κρίνεται με βάση συγκεκριμένα και εξατομικευμένα κριτήρια, και όχι γενικά. Για να εφαρμοσθεί με επιτυχία η παραπάνω κλιμάκωση, είναι αναγκαία η συλλογή αναγκαίων στοιχείων για έναν πελάτη προκειμένου να σχηματισθεί ένα επενδυτικό προφίλ για τον ίδιο, και συνεπώς η Ε.Ε. οφείλει να λαμβάνει από τον πελάτη τα αναγκαία εκείνα στοιχεία για τον προσδιορισμό των αναγκών του και να παρέχει στο πελάτη εκείνες που είναι χρήσιμες για τη λήψη μιας αυτόνομης επενδυτικής απόφασης.[21]
Βέβαια, δεν είναι δυνατόν να επιβάλλονται στα μέλη αδιακρίτως υποχρεώσεις προστασίας επενδυτών (πόσο μάλλον να υποκαθίσταται η βούληση του επενδυτή από το νόμο ή το δικαστήριο), στο μέτρο που οι επενδυτές είναι είτε γνώστες του αντικειμένου είτε επιθυμούν να λάβουν τον κίνδυνο. Λόγου χάρη, η επιθυμία των επενδυτών να διενεργούν επικίνδυνες συναλλαγές συνδέεται στενά με ιδιαίτερους κινδύνους, ωστόσο ως αντιστάθμισμα τίθεται η δυνατότητα επίτευξης υψηλού κέρδους σε μικρό χρονικό διάστημα (κερδοσκοπιά). Οι επενδυτές που ακολουθούν αυτή την πρακτική γνωρίζουν τους κινδύνους και αποδέχονται την πιθανότητα αποτυχίας. Συνεπώς, θα πρέπει να γίνει αποδεκτό πως η πρόθεση κερδοσκοπίας αίρει την υποχρέωση των μελών να ενημερώνουν για τους αυτονόητους κινδύνους στους οποίους εκτίθενται οι επενδυτές[22].
Παρόλα αυτά, δεν είναι λίγες οι φορές που η νομολογία έχει ως γνώμονα την υποθετική βούληση του επενδυτή.[23]
Ως προς την κατανόηση της εκδήλωσης ορθής δικαιοπρακτικής βούλησης, ήδη χρήσιμο εργαλείο αποτελεί η κατηγοριοποίηση των επενδυτών, όπως γίνεται δεκτή και από το ΔΕΕ (πρώην ΔΕΚ). Οι επαγγελματίες ή εμπειρογνώμονες/πράκτορες χρήζουν λιγότερης προστασίας από τους απλούς ιδιώτες-επενδυτής (καταναλωτές) και συνεπώς αυξάνεται η πιθανότητα (αν δεν θεμελιώνεται βεβαιότητα) πως είναι γνώστες εάν σύναψαν σύμβαση λήψης και διαβίβασης εντολών ή επενδυτικών συμβουλών ή άλλη επενδυτική υπηρεσία .[24]
Γίνεται προσπάθεια, οι μεν άπειροι επενδυτές να προστατεύονται, οι δε έμπειροι να μην δυσχεραίνονται πολύ κατά την κατάρτιση της σύμβασης. Φτάνουμε λοιπόν στην κατηγοριοποίηση των επενδυτών σε θεσμικούς και μη θεσμικούς, σε άπειρους-έμπειρους, ριψοκίνδυνους-συντηρητικούς και επενδυτές με μεγάλο όγκο συναλλαγών ή μικροεπενδυτές.
Θεσμικοί επενδυτές. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 11 ν.2533/1997 ως θεσμικός επενδυτής «νοείται κάθε Ε.Π.Ε.Υ., εταιρία διαχείρισης αμοιβαίων κεφαλαίων, εταιρία επενδύσεων χαρτοφυλακίου, ασφαλιστική εταιρία και ασφαλιστικό ταμείο που λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα.». Κατά το Ευρωπαϊκό Δίκαιο ως θεσμικοί επενδυτές νοούνται τα αμοιβαία κεφάλαια, οι εταιρείες επενδύσεων χαρτοφυλακίου, οι Ε.Ε., τα πιστωτικά ιδρύματα, οι ασφαλιστικές εταιρίες και τα ασφαλιστικά ταμεία.
Επαγγελματίες. Κρίνονται εκείνοι οι επενδυτές που διαθέτουν εμπειρία, μεγάλα χρηματικά κεφάλαια και γνώσεις. Ο επαγγελματίας επενδυτής λαμβάνει τις δικές του επενδυτικές αποφάσεις και εκτιμά δεόντως τους κινδύνους στους οποίους εκτίθεται. Τα γενικά χαρακτηριστικά του επαγγελματία επενδυτή εδράζονται στην πείρα που διαθέτει, τις γνώσεις και την απαραίτητη εξειδίκευση, ώστε να λαμβάνει τις δικές τους επενδυτικές αποφάσεις, και να εκτιμά ατομικά τους επενδυτικούς κινδύνους και την πιθανότητα να επέλθουν. Συνεπώς, δεν χρήζουν αντίστοιχης προστασίας με την αυξημένη προστασία που παρέχει ο νόμος στους μη επαγγελματίες. Η Οδηγία 2014/65/ΕΕ αναφέρει στο Παράρτημα ΙΙ ορισμένα αντικειμενικά κριτήρια με βάση τα οποία ομάδες επενδυτών μπορούν να κριθούν ως επενδυτές, τα οποία ποσοτικά και ποιοτικά ταυτίζονται με την προηγούμενη Οδηγία 2004/39/ΕΚ .
Ειδικότερα ως επαγγελματίες επενδυτές[25] μπορούν αν χαρακτηριστούν :
α) Επιχειρήσεις οι οποίες αδειοδοτούνται υποχρεωτικά είτε υπόκειται σε εποπτικούς κανόνες για να ασκήσουν δραστηριότητες στις χρηματοπιστωτικές αγορές (π.χ. πιστωτικά ιδρύματα, επιχειρήσεις επενδύσεων, χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, ασφαλιστικές επιχειρήσεις, οργανισμοί συλλογικών επενδύσεων και εταιρίες διαχείρισης τους, συνταξιοδοτικά ταμεία, θεσμικοί επενδυτές κ.ο.κ.)
β) Εταιρίες που πληρούν σε ατομική βάση τουλάχιστον δύο από τα ακόλουθα κριτήρια μεγέθους : σύνολο ισολογισμού 20.000.000 ευρώ, καθαρό κύκλο εργασιών 40.000.000 ευρώ , ίδια κεφάλαια 2.000.000 ευρώ.
γ) Εθνικές και περιφερειακές κυβερνήσεις, δημόσιοι φορείς, κεντρικές τράπεζες, διεθνείς και υπρεθνικοί οργανισμοί (π.χ. η Παγκόσμια Τράπεζα), το ΔΝΤ, η ΕΚΤ κ.ο.κ.
δ) Άλλοι θεσμικοί επενδυτές των οποίων η κύρια δραστηριότητα είναι η επένδυση σε χ.μ.
Επιλέξιμοι αντισυμβαλλόμενοι Ως επιλέξιμοι αντισυμβαλλόμενοι θεωρούνται : α) τα πρόσωπα εκείνα που θεωρούνται επαγγελματίες επενδυτές, β) οι εθνικές κυβερνήσεις, αντίστοιχες υπηρεσίες τους συμπεριλαμβανομένων των επιτροπών που διαχειρίζονται το δημόσιο χρέος, γ) οι κεντρικές τράπεζες, δ) οι υπερεθνικοί οργανισμοί , ε) τα συνταξιοδοτικά ταμεία και στ) οι επιχειρήσεις που εξαιρούνται από το ν. 4514/2018 σύμφωνα με το άρθρο 3.[26]
Διαφορές των επιλέξιμων αντισυμβαλλομένων με τους επαγγελματίες συνίσταται στο χαμηλότερη επίπεδο προστασίας προς τους πρώτους, και στο γεγονός πως οι ειδικές διατάξεις που καταλαμβάνουν τους πρώτους δεν αφορούν όλες τις επενδυτικές υπηρεσίες , αλλά μόνο την εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών, την διαπραγμάτευση για ίδιο λογαριασμό, τη λήψη και διαβίβαση εντολών, και κάθε παρεπόμενη με αυτές υπηρεσία. Τέλος, προβλέπεται απλούστερη διαδικασία (απλή ρητή επιβεβαίωση) ένταξης ενός επενδυτή στο status επιλέξιμου αντισυμβαλλόμενου.
Ιδιώτες επενδυτές. Συνάγοντας αρνητικώς τον ορισμό του ιδιώτη επενδύτη, κάθε επενδυτής που δεν είναι θεσμικός ή επαγγελματίας, κατά τα ανωτέρω, είναι ιδιώτης (άρθρο 4 ν. 4514/2018 και παλαιό άρθρο 2 ν.3606/2007). Η Οδηγία 2004/39/ΕΚ (Παράρτημα Ι και ΙΙ) ορίζει πως για να θεωρηθεί πως κάποιος επενδυτής είναι όντως ιδιώτης θα πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του οι εξής προϋποθέσεις : α) θα πρέπει μέσα σε ένα τρίμηνο πραγματοποιήσει λιγότερες από δέκα συναλλαγές, β) η αξία των συναλλαγών δεν υπερβαίνει 500.000 ευρώ και γ) να μην κατέχει επί ένα έτος τουλάχιστον επαγγελματική θέση στον χρηματοπιστωτικό τομέα.
Οι επαγγελματίες επενδυτές μπορούν αν ζητήσουν να θεωρούνται ως ιδιώτες και αντιστρόφως. Το μέλος αξιολογεί την πείρα του, τις γνώσεις του και η οικονομική του κατάσταση, ώστε να δεχθεί ή όχι την πρόταση. Δεν είναι αναγκασμένο να δεχθεί, ωστόσο μπορεί να παρέχει υψηλότερο επίπεδο προστασίας στον πελάτη. Αντιστρόφως, το μέλος οφείλει να ενημερώνει τον ιδιώτη σχετικά την απώλεια μέρους της προστασίας του εφόσον αναχθεί σε επαγγελματία. Όπως και οι επαγγελματίες επενδυτές, οι επιλέξιμοι διατηρούν το δικαίωμα με αίτημα τους να αντιμετωπίζονται ως επαγγελματίες ή και ως ιδιώτες. [27]
Σε δεύτερο στάδιο ίσως μπορούμε να αντλήσουμε επιχειρήματα από τον συνεχή επιστημονικό διάλογο[28] που εξελίχθηκε σε εθνικό αλλά και κοινοτικό επίπεδο, σχετικά με το εάν ο επενδυτής μπορεί να χαρακτηρισθεί ως καταναλωτής, στηριζόμενοι σε κάποιες επιβοηθητικές παραμέτρους[29] που εφόσον συντρέχουν, μπορούν να οδηγήσουν σε κατάφαση απάντηση για το εάν, με βάση την προσωπικότητα του επενδυτή, ο τελευταίος αντιλαμβάνεται τη σύμβαση που συνάπτει:
α) Η συναλλαγή εμφανίζει, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών, μεγάλη αξία [30]με αποτέλεσμα ο συναλλασσόμενος να απομακρύνεται από το πρότυπο του μέσου αποταμιευτή, επενδυτή ή επαγγελματία, και παράλληλα να εμφανίζεται ως γνώστης του οικείου συναλλακτικού κύκλου, χωρίς να έχει ανάγκη της παρεχόμενης στους άπειρους και συνήθεις καταναλωτές, προστασίας.[31]
β) Ο δυνητικός επενδυτής έχει λάβει και κατά το παρελθόν δάνεια/πιστώσεις και γενικώς χρηματοπιστωτικά προϊόντα από το ίδιο ή από άλλα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να είναι σε θέση να γνωρίζει το συγκεκριμένο είδος συναλλαγών.
γ) Ο δυνητικός επενδυτής να έχει ή να δύναται να αξιοποιήσει τεχνικούς, οικονομικούς, διοικητικούς ή νομικούς συμβούλους ελέγχουν τις οικονομικές του κινήσεις, καθώς και το περιεχόμενο των όρων με βάση τους οποίους συναλλάσσεται, τη δυνατότητα κατάθεσης τροποποιητικών προτάσεων, λαμβάνοντας επίσης υπόψη την διοικητική ή τεχνική του οργάνωση και την οικονομική του επιφάνεια.
δ) Ο δυνητικός επενδυτής να έχει τη δυνατότητα με οργανωμένο τρόπο ( οικονομικούς συμβούλους, οργανωμένο λογιστήριο, outsourcing) να αξιολογήσει τις οικονομικές επιπτώσεις που θα έχει σε αυτόν, λαμβάνοντας επίσης υπόψη την οικονομική του επιφάνεια.
ε) Ο δυνητικός επενδυτής διαθέτει σχετική οικονομική επιφάνεια που του επιτρέπει να απευθυνθεί σε άλλο πιστωτικό ίδρυμα[32], εφόσον δεν συμφωνεί με τους προτεινόμενους όρους.
Γ. Συμπερασματικές Σκέψεις
Κατά την άποψη πολλών, η προηγούμενη δεκαετία, καθώς και η επόμενη πενταετία, θα επιφέρει αρκετές σημαντικές διαφοροποιήσεις στα επενδυτικά δεδομένα της εποχής. Η οικονομική κρίση έχει επιφέρει ένα διπλό ενδιαφέρον αντίκτυπο στην επενδυτική κοινότητα : είτε τον εμφανή επενδυτικό συντηρητισμό, είτε την επιλογή μη παραδοσιακών επενδυτικών μέσων, στα όρια του τυχοδιωκτισμού. Κάτι τέτοιο δημιουργεί περαιτέρω προβλήματα στην υπεύθυνη προσπάθεια για την (προσυμβατική και μετασυμβατική) προστασία των καταναλωτών.
Στα πλαίσια ενός ταχέως αναπτυσσόμενου τραπεζοφιλικού περιβάλλοντος ο ιδιώτης επενδυτής, ο οποίος καλείται συνεχώς να συμμετάσχει ως μέσο διασποράς του κίνδυνο, απολαμβάνει τα δικονομικά δικαιώματα που θα έπρεπε να απολαμβάνει προκειμένου να προστατευθούν πραγματικά τα συμφέροντα του;
Η ανατρεπτική θέσπιση ενός ειδικού προστατευτικού πλέγματος υπέρ του επενδυτή, μπορεί να περιλαμβάνει και πρόσωπα που εκφεύγουν του πλέγματος αυτού, αλλά κατά τις περιστάσεις δικαιολογούν την ειδική αυτή προστασίας, ως δικαιολογητικός λόγος μιας συνολικότερης ανάγκης δημιουργίας κλίματος ασφάλειας στις συναλλαγές.
[1] Ενδεικτικά : Εφ.Αθ. 787/2013, ΑΠ 1028/2015 , Μον.ΠρΑθ 5027/2015, Μον.ΠρΑθ 5057/2015, ΠολΠρωτ.Αθ 2564/2015
[2] Δημήτρης Γ. Τσιμπανούλης, Οι επενδυτικές υπηρεσίες στο ελληνικό και κοινοτικό δίκαιο : ιδίως επί χρηματιστηριακών συναλλαγών, Τράπεζα της Ελλάδος, 1989, σελ 78 επ
[3] Καραγκουνίδης, Προστασία του επενδυτή στο δίκαιο των επενδυτικών υπηρεσιών, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007, σελ 501
[4] Οι Tversky και Kaheman στο άρθρο τους Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, περιοδικό Science New Series, Vol. 185, No. 4157 ανέφεραν πως οι μέσοι επενδυτές για τη λήψη της επενδυτικής απόφασης συνυπολογίζουν δεόντως την πλέον πρόσφατη πληροφόρηση, αμελώντας τη σημασία των παλαιότερων δεδομένων, ενώ επίσης σημαντικός παράγοντας αποτελεί η εκφορά γνώμης του φορέα εκτελέσεως. Δεν μπορούμε να αποκλείσουμε πως ίσως η γνώμη του φορέα εκτέλεσης της εντολής φέρει και μεγαλύτερη ή ίση βαρύτητα με τη δική τους γνώμη.
[5] Αντιστρόφως, είναι επιτρεπτή η εκ των προτέρων παραίτηση του επενδυτή από την αξίωση προς λήψη τέτοιων παροχών αλλά και εκ των προτέρων μονομερής απαλλαγή της ε.ε. από τη προσφορά αυτών.
[6] Ευάγγελος Πολίτης, Δικηγόρος LLM, Οι Επενδυτικές Συμβουλές ΔΕΕ 10/1998 σελ
[7] Φίλιος Χρ. Παύλος , Ενοχικό Δίκαιο , Ειδικό Μέρος, 10η έκδοση, 2011, Εκδόσεις Σάκκουλα, σελ. 427
[8] ΑΠ 555/1968
[9] Φίλιος, ο.π. σελ 423
[10] Σκιαδόπουλος, Η σύµβαση παραγγελίας, 2016 (anaIuseto.gr)
[11] Τσιμπανούλης, ο.π. σελ 91
[12] Κατά μία άποψη, (Πολίτης, ο.π. σελ 933) η επενδυτική συμβουλή μπορεί να είναι και γενική με τη μορφή εντύπου περιέχουσα αναλύσεις και στοιχεία σχετικά με τα επενδυτικά προϊόντα και τη σκοπιμότητα της επένδυσης.
[13] Καραγκουνίδης, ο.π. σελ 503
[14] Τσιμπανούλης, ο.π. σελ 93
[15] www.morganstanley.com
[16] Μπώλος, Αξιολογήσεις πιστοληπτικής ικανότητας και υποχρεώσεις ενημέρωσης των τραπεζών κατά τη διάθεση ομολόγων του Δημοσίου, ΧΡΙΔ 2015, σελ. 13
[17] Καραγκουνίδης, ο.π. 2007 , σελ 524
[18] Καραγκουνίδης, ο.π., σελ, 525 επικαλούμενος Balzer, DB 1997, 2314
[19] Καραγκουνίδης, ο.π., σελ 527
[20] Καραγκουνίδης, ο.π., σελ 528
[21] Καραγκουνίδης, ο.π., σελ 511
[22] Β. Τουντόπουλος, Η ευθύνη των ΕΠΕΥ έναντι των επενδυτών για παράλειψη πληροφόρησης στα πλαίσια των συμβάσεων απλής λήψης και εκτέλεσης εντολών (Execution only business), ΔΕΕ 5/2001, σελ 485
[23] ΠΠρΞάνθης 23/2014
[24] C-220/83
[25] Άρθρο 4 ν. 4514/2018 σε συνδυασµό µε το Παράρτηµα ΙΙ αυτού.
[26] Παλαιό άρθρο 3 παρ.4 ν.3606/2007, Τουντόπουλος, ο.π., σελ 79
[27] Ν.Ρόκας & Χ. Γκόρτσος, Στοιχεία Τραπεζικού Δίκαιου, Δημόσιο & Ιδιωτικό Τραπεζικό Δίκαιο, 2012, Νομική Βιβλιοθήκη σελ 312
[28] Γεώργιος Ι. Δέλλιος, Η έννοια του «καταναλωτή» και ο έλεγχος των ρητρών διεθνούς δικαιοδοσίας και εφαρμοστέου δικαίου στις καταναλωτικές συμβάσεις – Δύο ζητήματα στο σημείο τομής μεταξύ Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, κοινοτικών Οδηγιών και εσωτερικής έννομης τάξης, ΕφΑΔ 2010., σελ 643, Λάμπρος Κοτσίρης Η έννοια του καταναλωτή (γνμ.) ΔΕΕ 2005, σελ 1128 επ
[29] Ευάγγελος Πουρνάρας, Η έννοια του «καταναλωτή» σήμερα ιδίως στις τραπεζικές πιστωτικές συμβάσεις, υπό το πρίσμα και της υπ’ αριθμ. 13/2015 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ & ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ, ΕφΑΔ 12/2015, σελ. 1065 επ.
[30] Έχει κριθεί πως όσον αφορά ιδιώτες επενδυτές η τιμή του χρηματοπιστωτικού μέσου και κάθε κόστος που τον βαρύνει θεωρείται ως έχει την πιο βαρύνουσα σημασία (Απόφαση 1/452/1.11.2007. άρθρο 21 παρ.3 κατ’ενσωμάτωση Οδηγίας 2006/73/ΕΚ αιτιολογικό 71-72).
[31] ΕφΘεσ 312/2012 , ΕφΑθ 5167/2013
[32] Πουρνάρας, ο.π. σελ. 1091