Η ΑΝΑΒΙΩΣΗ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΟΥ ΜΙΚΡΕΜΠΟΡΟΥ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ Ν. 3869/2010

Του Σωκράτη Τσαχιρίδη, Δικηγόρου, MSc Business Law & Administration

Με αφορμή το γεγονός ότι μία εκ των βασικών προϋποθέσεων για την υπαγωγή στο νόμο για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα (ν. 3869/2010) είναι, βάσει του άρθρου 1 παρ. 1 εδαφ. α’ του εν λόγω νόμου, η έλλειψη εμπορικής ιδιότητας και πτωχετικής ικανότητας (κατά το άρθρο 2 του ΠτΚ), επανήλθε στο προσκήνιο το αμφιλεγόμενο ζήτημα αν τα ανωτέρω στοιχεία συντρέχουν στην περίπτωση των λεγόμενων μικρεμπόρων.

 Στην ελληνική θεωρία και νομολογία έχουν εκφραστεί σθεναρά και οι δύο απόψεις[1]. Σύμφωνα με την μάλλον κρατούσα[2], οι μικροέμποροι, που διενεργούν πρωτότυπα εμπορικές πράξεις, δεν αποκτούν την εμπορική ιδιότητα, καθώς, μέσω αυτών των πράξεων, δεν αποβλέπουν στην κερδοσκοπία, όπως ο έμπορος, αλλά στην επιβίωσή τους, που επιτυγχάνεται με την καταβολή προσωπικού μόχθου. Δηλαδή, θεωρείται ότι τα χρήματα που λαμβάνουν, μέσω των εμπορικών πράξεων που πραγματοποιούν, δεν είναι επιχειρηματικό κέρδος, αλλά αμοιβή της σωματικής τους καταπόνησης, που άγει στην ομαλή και αξιοπρεπή διαβίωσή τους[3]. Έτσι, έχει κριθεί νομολογιακά ότι δεν είναι έμποροι, και άρα εμπίπτουν στις διατάξεις του ν. 3869/2010, ο γυρολόγος, ο υπαίθριος μικροπωλητής, ο ψιλικατζής, ο ράφτης, ο ταβερνιάρης, ο οπωροπώλης, ο μικρομεταφορέας, ο τσαγκάρης[4].

Από την άλλη  πλευρά, έχει υποστηριχθεί σποραδικά και η άποψη πως οι μικρέμποροι πρέπει να θεωρούνται έμποροι, με το επιχείρημα ότι μία διαφορετική αντιμετώπιση δεν βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 1 ΕμπΝ, ήτοι είναι contra legem. Ως γνωστόν, η διενέργεια πρωτότυπα εμπορικών πράξεων οδηγεί, ευθέως και άνευ τινός, στην κτήση της εμπορικής ιδιότητας. Επομένως, αφού ο νόμος δεν διακρίνει, η διαφορετική μεταχείριση των μικρεμπόρων δεν έχει νομοθετικό υπόβαθρο και ως εκ τούτου απαιτείται ενιαία αντιμετώπιση για όλους.

Ωστόσο, η εν λόγω άποψη δεν είναι χωρίς αντίλογο, καθώς υποστηρίζεται πως το άρθρο 1 ΕμπΝ πρέπει να ερμηνεύεται τελεολογικά, λόγω του ότι η διενέργεια εμπορικών πράξεων εκ μέρους των μικρεμπόρων είναι μικρής έκτασης, ενώ δικαιοπολιτικός σκοπός του ΕμπΝ είναι αποκλειστικά η ρύθμιση του οικονομικά ουσιώδους[5].

Πάντως, η επιστήμη και η δικαστηριακή πρακτική έχουν διαπλάσει ορισμένα κριτήρια, τα οποία θεωρούνται καθοριστικά για την απόδοση ή μη της εμπορικής ιδιότητας στον μικρέμπορο. Τα βασικότερα από αυτά είναι:

Α) Έκταση δραστηριότητας (εμβέλεια επιχείρησης).

Αν πρόκειται για ένα συνοικιακό κατάστημα λίγων τετραγωνικών, τότε δύσκολα θα θεωρηθεί ότι κτάται η εμπορική ιδιότητα από τον μικρέμπορο.

Τουναντίον, αν πρόκειται για μία επιχείρηση που δραστηριοποιείται σε όλο το νομό Αττικής, τότε το πιθανότερο είναι να αποδοθεί η εμπορική ιδιότητα στον φορέα της.

Β) Επένδυση (π.χ. τα κεφάλαια που έχουν διατεθεί και τα μηχανήματα που έχουν αγοραστεί).

Αν τα κεφάλαια που έχουν διατεθεί από τον μικρέμπορο είναι άνευ σπουδαιότητας, τότε είναι μάλλον ορθότερο να μην του προσδώσουμε την εμπορική ιδιότητα (π.χ. τσαγκάρης που αγοράζει τα απαραίτητα υλικά για την επιδιόρθωση των υποδημάτων των πελατών του)[6].

Σε περίπτωση που έχουν αγοραστεί μηχανήματα μεγάλης αξίας, τα οποία χρησιμεύουν στην εκτέλεση των εμπορικών πράξεων, τότε στοιχειοθετείται η εμπορική ιδιότητα στο πρόσωπο του μικρέμπορου (π.χ. γεωργός που έχει δέκα τρακτέρ και ένα σύγχρονο αρδευτικό σύστημα)

Γ) Απασχόληση προσωπικού.

Αν το προσωπικό της επιχείρησης αποτελείται αποκλειστικά από τον φορέα της (και μερικούς στενούς συγγενής), τότε δεν νοείται η απόδοση της εμπορικής ιδιότητας σε αυτόν, με το αιτιολογικό ότι αν δεν δουλέψει αυτός (και τα μέλη της οικογένειάς του), τότε τα έσοδα της επιχείρησης θα είναι μηδενικά[7].

Αντιθέτως, αν απασχολούνται αρκετά άτομα που συμβάλλουν καταλυτικά στη λειτουργία της επιχείρησης, τότε η κτήση της εμπορικής ιδιότητας από τον φορέα της είναι λογικό επακόλουθο (π.χ. πρακτορείο λαχείων που απασχολεί πέντε πωλητές, που πωλούν λαχεία και ως εκ τούτου είναι το βασικό «μέσο» που φέρει έσοδα στην επιχείρηση)[8].

Δ) Το κέρδος (μικρό ή μεγάλο).

Αν από την εμπορικές πράξεις που γίνονται, ο μικρέμπορος απλώς εξασφαλίζει τα προς το ζήν, τότε θα ήταν μάλλον παράλογο να του αποδοθεί η εμπορική ιδιότητα.

Από την άλλη, αν τα κέρδη είναι μεγάλης κλίμακας, ορθότερο είναι να γίνει λόγος για κτήση εμπορικής ιδιότητας εκ μέρους του μικρεμπόρου.

Νομολογιακά παραδείγματα μικρεμπόρων, που θεωρήθηκαν ότι δεν αποκτούν την εμπορική ιδιότητα και την πτωχευτική ικανότητα και συνεπώς απολαμβάνουν τις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010.

1. Κατά την υπ’ αριθ. 5074/2011 απόφαση ΕιρΘεσ[9] κρίθηκε πως  η αιτούσα, που διατηρεί ατομική επιχείρηση υπηρεσιών καθαριότητας κτιρίων, χωρίς να διαθέτει κατάστημα και χωρίς να χρησιμοποιεί βοηθητικό προσωπικό, ήτοι δεν διαθέτει τη στοιχειώδη επαγγελματική οργάνωση και εγκατάσταση, δεν αποκτά την εμπορική ιδιότητα, αφού η άσκηση των παραπάνω πράξεων (παροχής υπηρεσιών καθαριότητας) συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική της καταπόνηση, το δε κέρδος που αποκομίζει από αυτές δεν αποτελεί παρά αμοιβή της προσωπικής της εργασίας. Έτσι, το Δικαστήριο δέχτηκε ότι η εν λόγω οφειλέτρια μη έχουσα την εμπορική ιδιότητα στερείται της πτωχευτικής ικανότητας και υπάγεται στις διατάξεις του ν. 3869/2010, απορρίπτοντας ως αβάσιμη την σχετική ένσταση των καθ’ ων.

2. Η υπ’ αριθ. 87/2014 απόφαση ΕιρΠαμίσου[10] δέχτηκε την υπαγωγή της οφειλέτριας στον ν. 3869/2010 και διέγραψε τα χρέη της σε ποσοστό 88,7%, παρά το γεγονός ότι αυτή διατηρούσε περίπτερο, το οποίο, βέβαια, στη συνέχεια σταμάτησε να εκμεταλλεύεται. Το Δικαστήριο δέχτηκε πως η εκμετάλλευση περιπτέρου συνιστά άσκηση μικρεμπορίας, που δεν προδίδει στην αιτούσα εμπορική ιδιότητα, καθώς οι εμπορικές πράξεις που διενεργεί συνδέονται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική της καταπόνηση, και το κέρδος που αποκομίζει από αυτές αποτελεί αμοιβή της καθημερινής προσωπικής της απασχόλησης.

3. Στην ίδια λογική η υπ’ αριθ. 2/2011 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου[11] που δέχτηκε πως ο αιτών, ο οποίος είναι πρώην πωλητής λαϊκών αγορών, δεν έχει την εμπορική ιδιότητα, αφενός γιατί η ανωτέρω δραστηριοποίησή του λάμβανε τη μορφή μικρεμπορίας (αμοιβή για την σωματική καταπόνηση), αφετέρου δε, γιατί την έχει διακόψει, λόγω σοβαρών προβλημάτων υγείας.

4. Σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 83/2014 απόφαση ΕιρΑμαλ[12], το εισόδημα του αιτούντος από τις εμπορικές δραστηριότητές του (πλυντήριο οχημάτων), κατά το τελευταίο έτος, είναι σχεδόν μηδενικό και δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί κέρδος, αλλά μόνο αμοιβή για την καθημερινή καταπόνησή του. Περαιτέρω, ο αιτών δεν έχει προβεί σε σημαντική επένδυση κεφαλαίου για να λειτουργήσει την εν λόγω επιχείρησή του, ούτε μπορεί να θεωρηθεί τέτοια η χρήση εξοπλισμού αξίας 25.525 ευρώ που του παραδόθηκε, δυνάμει σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης (leasing) με την πρώτη των καθ’ ων, ενόψει δε και του γεγονότος ότι πρόκειται μόνον για ένα μηχάνημα, που είναι απαραίτητο για την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας. Ειδικότερα, σύμφωνα με το σκεπτικό της εν λόγω απόφασης, η άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας του αιτούντος δεν είναι συνεπεία ριψοκίνδυνης εμπορικής διαμεσολάβησης, αλλά συνδέεται προεχόντως με την σωματική του καταπόνηση, αφού με την προσωπική του εργασία προβαίνει στην πλύση των οχημάτων, χωρίς να απασχολεί λοιπό εργατοϋπαλληλικό προσωπικό και το κέρδος που αποκομίζει από την εν λόγω δραστηριότητά του αποτελεί αμοιβή της παραπάνω προσωπικής του εργασίας και ως εκ τούτου δύναται να υπαχθεί στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010.

Δέον να σημειωθεί πως η έλλειψη εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας ερευνάται αν συντρέχει κατά το χρονικό σημείο της υποβολής της αίτησης του οφειλέτη. Εξάλλου, για αυτό το λόγο είναι απαραίτητη, μεταξύ άλλων, η αναφορά του επαγγέλματός του δανειολήπτη, αλλά και η βεβαίωση διακοπής εργασίων, σε περίπτωση προηγούμενης άσκησης εμπορικής δραστηριότητας[13]. Η διαπίστωση ότι ο οφειλέτης κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης φέρει εμπορική ιδιότητα οδηγεί στην ουσιαστική απόρριψή της. Αντίθετα, αν τα χρέη που άγονται προς ρύθμιση δημιουργήθηκαν από την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας κατά τον παρελθόν, η οποία (εμπορική δραστηριότητα) κατά τη στιγμή της υποβολής της αίτησης έχει εκλείψει οριστικά και προσκομίζεται το σχετικό έγγραφο, τότε, κατά πάσα πιθανότητα, η αίτηση θα γίνει δεκτή, εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις του εν λόγω νόμου. Πάντως, ως επιστέγασμα των ανωτέρω, αξίζει να αναφερθεί ότι τα ελληνικά δικαστήρια, ως επί το πλείστον, ερμηνεύουν ευνοϊκά την έννοια του μικρεμπόρου, με αποτέλεσμα να υπαγάγουν τις περισσότερες περιπτώσεις στον ν. 3869/2010.

[1] https://analuseto.gr/ine-emporos-o-mikremporos/ [18.04.2016]

[2] Ε. Περάκης, Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, 2004, σ. 252/

[3] Γ. Τριανταφυλλάκης, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 48.

[4] https://analuseto.gr/o-mikremporos-ke-i-ipagogi-tou-ston-n-38692010/ [11.04.2016]

[5] Σπ. Ψυχομάνης, Εγχειρίδιο Γενικού Μέρους του Εμπορικού Δικαίου, 2010, σ. 89.

[6] Περάκης, όπ., σ. 253.

[7] Περάκης, όπ., σ. 253.

[8] Ε. Περάκης, Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, 2011, σ. 121.

[9] ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[10] ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[11] ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[12]ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[13]ΦΕΚ Β' 1794/20.08.2015, που μεταξύ άλλων ορίζει «σε περίπτωση προηγούμενης άσκησης εμπορικής δραστηριότητας, απαιτείται βεβαίωση διακοπής εργασιών από την αρμόδια ΔΟΥ.» , προκειμένου να διαπιστώνεται η έλλειψη εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας του αιτούντος.

Σωκράτης Τσαχιρίδης

Αν βρείς μία γυναίκα, παντρέψου την. Αν είναι καλή, θα είσαι ευτυχισμένος, αν όχι, θα γίνεις φιλόσοφος.