*του Πέτρου Παπαδόπουλου
Δεν υπάρχει ομοφωνία στην επιστήμη και στην νομολογία ως προς το αν ο μικρέμπορος είναι ή όχι έμπορος.
Κατά την πρώτη άποψη,[1] ο μικρέμπορος δεν είναι έμπορος μολονότι διενεργεί εμπορικές πράξεις.[2] Αυτό συμβαίνει για λόγους σκοπιμότητας αφού όπως εκθέτει ο Αναστασιάδης: ''Θα ήτο εντελώς άσκοπον να θεωρηθώσι τα πρόσωπα αυτά ως έμποροι, αφού η εργασία αυτών είναι περιωρισμένης σημασίας και τα υπ' αυτών διατιθέμενα κεφάλαια άνευ σπουδαιότητας'' [3] Σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, εφόσον η δράση που ασκείται σε περιορισμένη έκταση στερείται του χαρακτηριστικού της εμπορικότητας, δεν είναι εμπορική και συνεπώς δεν καθιστά έμπορο αυτόν που την ασκεί. Βέβαια, η έκταση της εμπορίας είναι μια έννοια ποσοτική και σύμφωνα με την άποψη αυτή καλείται να θεμελιώσει μια ποιοτική διάκριση, να ξεχωρίσει δηλαδή το πρόσωπο που είναι έμπορος από εκείνο που δεν είναι. Όπως είναι φυσικό, η έννοια αυτή δε μπορεί να δώσει ακριβείς λύσεις. Η προσφυγή στα κριτήρια της επένδυσης ή μη κεφαλαίων από τον συγκεκριμένο επαγγελματία σε έκταση αξιόλογη από τα οποία να αναμένει κέρδη, και της φύσης του εισοδήματός του ως επιχειρηματικού κέρδους ή ως προϊόντος του προσωπικού του μόχθου ή των μελών της οικογένειάς του κρίνεται από τη θεωρία και τη νομολογία πρόσφορη .[4]
Κατά άλλη άποψη, ο μικρέμπορος είναι έμπορος, διότι αντίθετη λύση θα αποτελούσε κατασκευή contra legem, από τη στιγμή που διενεργούνται κατ΄ επάγγελμα εμπορικές πράξεις και ο νόμος δεν κάνει διάκριση, ωστόσο λόγω των περιστατικών που αναφέρθηκαν ανωτέρω, δεν θα πρέπει να επέρχονται όλες οι συνέπειες της εμπορικότητας[5], οι οποίες δεν προσδιορίζονται με σαφήνεια, αλλά ενδεικτικά αναφέρεται η τήρηση των εμπορικών βιβλίων και η πτώχευση. Με αυτή την άποψη, η έννοια του εμπόρου σχετικοποιείται, αφού μπορεί να υπάρξει έμπορος ως προς ορισμένες συνέπειες και μη έμπορος ως προς άλλες, δηλαδή ο μικρέμπορος υπάγεται όχι σε όλες τις συνέπειες της εμπορικότητας αλλά μόνο σε όσες δικαιολογούνται από τη μικρή έκταση της εμπορίας του και τη φύση της δράσης του και δε δημιουργούν μη ανεκτές υπερβολές (πχ υποχρέωση του μικροπωλητή τήρησης εμπορικών βιβλίων)[6]
Η δεύτερη αυτή άποψη είναι επηρεασμένη από κάποιες αλλοδαπές έννομες τάξεις που περιέχουν ειδικές διατάξεις, με τις οποίες οι μικρέμποροι εξαιρούνται από ορισμένες συνέπειες της εμπορικής ιδιότητας. Πιο συγκεκριμένα, μετά την τροποποίηση του γερμανικού εμπορικού νόμου τα κριτήρια που αποφασίζουν για την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας ενοποιήθηκαν και απλοποιήθηκαν ενώ παράλληλα εισήχθη η γενική ρήτρα σύμφωνα με την οποία ''εμπορική δραστηριότητα είναι κάθε δραστηριότητα, εκτός αν το είδος ή η έκταση της επιχείρησης δεν απαιτεί επαγγελματική δράση οργανωμένη όπως συνηθίζεται στο εμπόριο''. Δημιουργήθηκε έτσι μια κατηγορία ''δυνητικού'' εμπόρου δηλαδή του προσώπου, η επιχείρηση του οποίου, δεν απαιτεί λόγω της έκτασής της οργάνωση από αυτή που συνηθίζεται στο εμπόριο και έχει τη διακριτική ευχέρεια να καταχωρίσει την επωνυμία της στο μητρώο και να υπαχθεί έτσι δίχως περιορισμούς στο εμπορικό status. Ακόμα, και ο ΙταλΑΚ κάνει λόγο για μικροεπιχειρηματίες στους οποίους περιλαμβάνονται και οι μικρέμποροι οι οποίοι απαλλάσσονται από την υποχρέωση εγγραφής στο Μητρώο των επιχειρήσεων, της τήρησης εμπορικών βιβλίων ενώ τέλος δεν υπόκεινται και σε πτώχευση.
Τα πρώτα χρόνια εφαρμογής του νόμου, επικρατούσε αμφισβήτηση σχετικά με το αν ο μικρέμπορος υπάγεται στον 3869/2010. Πλέον, η νομολογία παγίως δέχεται πως οι μικρέμποροι υπάγονται στις ''ευεργετικές'' διατάξεις του νόμου για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα. Σε ό,τι αφορά την δεύτερη διάσταση απόψεων, για το εάν δηλαδή ο μικρέμπορος είναι ή όχι έμπορος, αυτή έχει περιορισμένη πρακτική σημασία από την στιγμή που και αυτοί υποστηρίζουν ότι έχει την εμπορική δραστηριότητα, δέχονται ότι δεν εφαρμόζονται σε αυτόν οι δυσμενείς συνέπειες της εμπορικότητας, όπως είναι η πτώχευση.
Συνοπτικά λοιπόν, μικρέμποροι είναι τα πρόσωπα τα οποία κατ΄ αρχήν διενεργούν εμπορικές πράξεις, καθώς διενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα κάποιες από τις πράξεις του β.δ 1835, όμως οι πράξεις αυτές δεν διενεργούνται με τέτοια ένταση και συχνότητα αλλά κυρίως χωρίς ριψοκίνδυνη επενδυτική και κερδοσκοπική διαμεσολάβηση, ούτως ώστε να τους καταστήσει τελικά και εμπόρους. Τέλος, όποιος ισχυρίζεται πως φέρει τα χαρακτηριστικά του μικρέμπορου, έχει και το σχετικό βάρος απόδειξης.
Η νομολογιακή αντιμετώπιση. Στην δικαστηριακή πρακτική, οι έννοιες μεταξύ εμπόρου και ''μικρεμπόρου'', έχουν συχνά δυσδιάκριτα όρια. Σήμερα, έξι χρόνια μετά την ψήφιση του κρισιολογούμενου νόμου, τα Ειρηνοδικεία της Επικράτειας έχουν αντιμετωπίσει πολλές περιπτώσεις που έχουν χαρακτηριστικά μικρεμπορίας ή άλλως εμπορικής ιδιότητας σε μικρή έκταση. Πιο κάτω εξετάζονται νομολογιακά παραδείγματα, από τα οποία προκύπτει μια συνολική εικόνα της οριακής αυτής περίπτωσης υπαγωγής:
- Η υπ΄αριθμ 5074/2011 ΕιρΘεσσ [7] έκρινε ότι υπάγεται στις διατάξεις του 3869/2010 αιτούσα η οποία διατηρούσε ατομική επιχείρηση υπηρεσιών καθαριότητας κτιρίων και η οποία δεν διατηρούσε για το σκοπό αυτό κατάστημα, δεν χρησιμοποιούσε βοηθητικό προσωπικό, αγόραζε μόνη της τα χρησιμοποιούμενα από αυτήν υλικά καθαριότητας, τα οποία συνυπολογίζονται στην αμοιβή που εισπράττει για την εργασία της αυτή, δεν διέθετε ούτε και αυτή ακόμη τη στοιχειώδη επαγγελματική οργάνωση και εγκατάσταση, στοιχεία που δεν προσδίδουν σε αυτήν την εμπορική ιδιότητα, αφού η άσκηση των παραπάνω πράξεων (παροχής υπηρεσιών καθαριότητας) συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική της καταπόνηση, το δε κέρδος που αποκομίζει από αυτές δεν αποτελεί παρά την αμοιβή της προσωπικής της εργασίας
- Η 191/2012 ΕιρΚρωπίας [8]έκρινε ότι υπάγεται στις διατάξεις του 3869/2010 ιδιοκτήτης περιπτέρου, τον οποίο χαρακτήρισε ως μικρέμπορο. Το δικαστήριο θεώρησε οτι η οικονομική δραστηριότητα που ασκεί για την οποία καταπονείται σωματικά ο ίδιος τον κατατάσσει στους μικρεμπόρους.
Ομοίως, στην υπ’ αριθμ. 87/2014 ΕιρΠαμίσου[9] η αιτούσα διατηρούσε
περίπτερο, στο οποίο εργαζόταν επί 14 ώρες ημερησίως, χωρίς ποτέ να απασχολήσει προσωπικό. Στην εργασία αυτή βοηθούσε και ο σύζυγός της, όποτε υπήρχε ανάγκη, ενώ κρίθηκε, ότι ο χώρος του περιπτέρου που μίσθωνε δεν μπορεί να θεωρηθεί οργανωμένη επιχείρηση, με ιδιαίτερες εγκαταστάσεις και εξοπλισμό ούτε να στοιχειοθετηθεί επιδίωξη κέρδους από την εργασία προσληφθέντος προσωπικού.
- Σε ακόμη μία οφειλέτρια που διατηρούσε περίπτερο, η 87/2014ΕιρΠαμίσου[10] έκρινε πως ο περιορισμός της εμπορικής δραστηριότητας και η απόκτηση της έννοιας του μικρεμπόρου δεν εμποδίζει την υπαγωγή στις ρυθμίσεις του 3869/2010. Πιο συγκεκριμένα, η οφειλέτρια διατηρούσε περίπτερο όμως στην πορεία αναγκάστηκε να το εγκαταλείψει λόγω λήξης της συμφωνημένης μίσθωσης και μη ανανέωσής της εκ μέρους του ιδιοκτήτη. Το δικαστήριο προχώρησε στην κρίση πως η λειτουργία περιπτέρου συνιστά άσκηση μικρεμπορίας που δεν προσδίδει στην αιτούσα την εμπορική ιδιότητα.
- Ακόμη, η υπ΄αριθμ 3/2015 ΕιρΚουφαλ [11]απέρριψε ως ουσία αβάσιμη την ένσταση εμπορικότητας που υποβλήθηκε από τα πιστωτικά ιδρύματα καθώς έκρινε ότι ο μεν πρώτος οφειλέτης που ήτανε ηλεκτρολόγος είναι μικρέμπορος λόγω του ότι το κέρδος του είναι απόρροια σωματικού μόχθου και όχι εμπορικής δραστηριότητας η δε δεύτερη οφειλέτρια και σύζυγος του ως άνω αναφερόμενου είναι μεν έμπορος, όμως η παύση πληρωμών επήλθε αφού απώλεσε την εμπορική ιδιότητα.
- Περαιτέρω, και πάλι σε αιτήσεις συζύγων η 40/2014 ΕιρΠεριστ[12] δέχτηκε τις αιτήσεις και υπήγαγε αυτούς στις διατάξεις του νόμου 3869/2010. Πιο συγκεκριμένα, η σύζυγος απασχολούνταν σε σχολικό κυλικείο και ο σύζυγος διατηρούσε κατάστημα στο οποίο ασχολούνταν με εμπόριο λουλουδιών, ενώ διέθετε στον ίδιο χώρο λιπάσματα και σπόρους.
Το δικαστήριο έκρινε ότι, αν και οι δυο αιτούντες τελούσαν κατά σύνηθες επάγγελμα πρωτότυπα εμπορικές πράξεις σε εγκαταστάσεις που μίσθωναν προς τούτο, το γεγονός ότι η δραστηριότητά τους στηριζόταν στην προσωπική σωματική τους εργασία, χωρίς σημαντικό επενδυμένο κεφάλαιο σε εξοπλισμό και λειτουργική δομή και χωρίς προσωπικό, έχει ως αποτέλεσμα το όποιο κέρδος αποκόμιζαν να αποτελεί περισσότερο αμοιβή του σωματικού τους κόπου και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών, καθιστώντας αυτούς μικρέμπορους.
- Ακόμη, η 83/2014 ΕιρΑμαλιαδ [13] ρύθμισε τις οφειλές του αιτούντος. Ο αιτών, διατηρούσε επιχείρηση πλυντηρίου αυτοκινήτων χωρίς μάλιστα να έχει προς τούτο μισθωμένη επαγγελματική στέγη (εικονικό μισθωτήριο από την οικογένειά του). Το δικαστήριο έκρινε ότι η αμοιβή του είναι προϊόν σωματικού μόχθου.
- Ευνοϊκή ήτανε για τους αιτούντες συζύγους και η 89/2014 ΕιρΚαλαμ.[14] Πιο συγκεκριμένα, ο σύζυγος ασκούσε το το επάγγελμα του μαρμαροτεχνίτη, το οποίο θεωρήθηκε ως άσκηση μικρεμπορίας, που δεν προσδίδει σ` αυτόν την εμπορική ιδιότητα.
- Η υπ’ αριθμ. 245/2013 ΕιρΞάνθης [15]έκανε δεκτή την αίτηση οφειλέτη, ο οποίος απασχολούταν επαγγελματικά με τη επισκευή ψυγείων αυτοκινήτων και παρελκόμενων μερών και άλλων μηχανοκινήτων οχημάτων, δραστηριότητα η οποία δεν του προσέδωσε την εμπορική ιδιότητα, καθώς δεν υπήρχε αξιόλογη επένδυση κεφαλαίου, εξοπλισμό και προσωπικό αλλά ούτε και η ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου με σκοπό το εμπορικό κέρδος. Αντίθετα, το κέρδος που αποκόμιζε αποτελούσε περισσότερο αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών
Η 84/2014 ΕιρΠολυκ[16] απέρριψε την ένσταση εμπορικότητας που προέβαλλαν οι πιστώτριες του αιτούντα και έκανε δεκτή την αίτησή του. Ο αιτών, ήταν αρχικά υπάλληλος, έπειτα είχε επιχείρηση super market παντοπωλείου και μετά εμπορία οικοδομικών υλικών. Κρίθηκε ότι είναι μικρέμπορος καθώς ουδέποτε είχε οργανωμένη επιχείρηση, εργατικό προσωπικό κλπ πλην της βοήθειας της συζύγου του, χρησιμοποιεί μέρος από την οικία του για τα οικοδομικά υλικά και δεν προβαίνει σε πράξεις διαμεσολάβησης όσον αφορά τα οικοδομικά υλικά.
- Η υπ΄αριθμ 18/2011 ΕιρΘηβ [17] χαρακτήρισε μικρέμπορο πλανόδιο έτοιμων ενδυμάτων και συναφών ειδών. Η εν λόγω απόφαση προβαίνει σε διαχωρισμό εμπόρων και μικρεμπόρων, και αναφέρει ότι οι τελευταίοι υπάγονται στον 3869/2010. Κύριο χαρακτηριστικό αυτών είναι η σωματική καταπόνηση και το κέρδος ως αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας.
Από την άλλη πλευρά, αντίθετα η ΕιρΑθ 64/Φ 31/2011 [18] απέρριψε την αίτηση του οφειλέτη, τον οποίο θεώρησε ως έμπορο και επομένως έχοντα πτωχευτική ικανότητα, ο οποίος διατηρούσε σουβλατζίδικο και προσέφερε υπηρεσίες παροχής γευμάτων. Παρά το γεγονός ότι ο αιτών δεν διέθετε καθίσματα στην επιχείρησή του απασχολούσε επ' αμοιβή έναν υπάλληλο για παραδόσεις κατ' οίκον των γευμάτων. Κατά την απόφαση τα καθαρά κέρδη από την άσκηση της άνω επαγγελματικής δραστηριότητας ανήλθαν για το έτος 2010 σε 26.817,57 ευρώ.
Ακόμη, η ΕιρΑθ 165/Φ 248/2011 [19]επίσης απέρριψε την αίτηση ελεύθερου επαγγελματία με αντικείμενο φωτοαντίγραφα και δακτυλογραφήσεις, λόγω της εμπορικής του ιδιότητας.
- Νομολογιακό ενδιαφέρον έχει το εάν ο μεταφορέας προσώπων (ταξιτζής) που αναλαμβάνει τη μεταφορά προσώπων και όχι κάποιον επιχειρηματικό κίνδυνο, είναι μικρέμπορος. Η ΓνωμΟλΝΣΚ 90/2008 ορίζει πως οι ιδιοκτήτες ταξί (φυσικά πρόσωπα), οι οποίοι ασκούν μεμονωμένα το επάγγελμά τους, δεν έχουν υποχρέωση εγγραφής στα οικεία επιμελητήρια, καθόσον η εργασία τους δεν αποτελεί άσκηση επιχείρησης υπό την εκτεθείσα έννοια της αμοιβής της σωματικής τους καταπόνησης και όχι της ριψοκίνδυνης κερδοσκοπικής διαμεσολάβησης και δεν τους προσδίδει την εμπορική ιδιότητα.
Πράγματι, οι αποφάσεις των Ειρηνοδικείων επιβεβαιώνουν το περιεχόμενο της ως άνω γνωμοδότητσης. Πιο συγκεκριμένα, η 95/2013 ΕιρΚοζ [20] έκανε δεκτή την αίτηση οδηγού ταξί ο οποίος λόγω της μείωσης του εισοδήματός του περιήλθε σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής, όριζοντάς του μάλιστα δόσεις των εκατό ευρώ το μήνα.
Ακόμα μία απόφαση που έκανε δεκτή την αίτηση οδηγού ταξί είναι η 1/2012 ΕιρΗγουμ [21] όπου ο αιτών κάτοχος μάλιστα και της άδειας του ταξί, είχε καθαρό εισόδημα 8.000 ευρώ.
Τέλος, τίθεται ακόμα ένας προβληματισμός σχετικά με τους μεταφορείς προσώπων. Αν για τον οδηγό ταξί τα πράγματα είναι ξεκάθαρα, εντούτοις δεν συμβαίνει το ίδιο για τον ιδιοκτήτη άδειας ταξί, καθώς αυτός μπορεί είτε να προσλάβει οδηγό είτε να μισθώνει την άδεια ως κάτι το επικερδές. Παρότι η κοινή λογική συνηγορεί υπέρ της απόδοσης εμπορικής ιδιότητας στον ιδιοκτήτη άδειας ταξί, υποστηρίζεται η άποψη [22] ότι η απελευθέρωση του επαγγέλματος και η χορήγησης άδειας με την καταβολή μικρού παραβόλου, η κτήση της εμπορική ιδιότητας στην προκειμένη περίπτωση σχετικοποιείται, καθώς δεν υφίσταται επένδυση κεφαλαίου, όπως συνέβαινε παλαιότερα.
* Δικηγόρου Άρτας, μεταπτυχιακός φοιτητής Δίκαιoυ των Επιχειρήσεων και Εργασιακό Δίκαιο ΔΠΘ.
_________________________________________________________________________________________________
[1] Ε. Περάκης , Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου , Εκδ. 2011, σελ. 121
[2] Τριανταφυλλάκης - Γκρίτζαλης , Εφαρμογές 3 Α , 2007 , σελ. 113
[3] Ε. Περάκη , Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου , εκδ. 2011 , σελ 121-122
[4] Κ.Παμπούκη – Π. Παπαδρόσου - Αρχανιωτάκη , Εμπορικό Δίκαιο – Εισαγωγή Θεμελιώδεις Έννοιες , εκδ. 2001 , σελ. 119-122.
[5] Δελούκας , Αντικείμενα και Υποκείμενα, 1957 , σελ. 108
[6] Ε. Περάκη , Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου , εκδ. 2011 , σελ 121-122, 166
[7] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[8] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[9] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[10] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[11] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[12]Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[13] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[14] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[15] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[16] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[17] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[18] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[19] Αδημοσίευτη
[20] Δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ
[21] Αδημοσίευτη
[22] Βλ. Ι. Βενιέρη σε «Ι. Βενιέρη – Θ. Κατσά», ό.π., σελ. 55.
