Της Στέλλας Κουργιαντάκη, Υπολοχαγού του Σώματος Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων και τελειόφοιτης μεταπτυχιακής φοιτήτριας του Παντείου Πανεπιστημίου Αθηνών στην κατεύθυνση "Δίκαιο Επιχειρήσεων και Διοίκηση".
Η επανάσταση των ψηφιακών τεχνολογιών και της πληροφορικής οδήγησαν στην τέταρτη βιομηχανική επανάσταση, η οποία πατάει στα θεμέλια της ψηφιακής επανάστασης, τον πολλαπλασιασμό των ηλεκτρονικών υπολογιστών και την αυτοματοποίηση διαδικασιών, με πλήθος συνακόλουθων αλλαγών στην επικοινωνία, την οικονομία, την παραγωγική διαδικασία, τις εργασιακές σχέσεις, τις συναλλαγές με λίγα λόγια στην καρδιά της καθημερινότητας μας. Αυτο-οδηγούμενα αυτοκίνητα, Amazon Alexa, image search ... η ζωή μας εμπλουτίζεται συνεχώς με «έξυπνους αλγόριθμους». Οι αλγόριθμοι αυτοί γίνονται ολοένα εξυπνότεροι: καταλαβαίνουν τι λέμε, μαθαίνουν πράγματα για εμάς, μαθαίνουν ξένες γλώσσες, μαθαίνουν να ζωγραφίζουν και, γενικώς, μαθαίνουν. Το διαδίκτυο των πραγμάτων (Internet of Thnings) αλλά και οι έξυπνες πόλεις (smart cities) είναι μια νέα πραγματικότητα που βασίζεται στη λειτουργία αυτών των έξυπνων αλγορίθμων, οι οποίοι δεν είναι τίποτε άλλο από τα συνθετικά στοιχεία έξυπνων προγραμμάτων υπολογιστών. Σύμφωνα με τον γενικά αποδεκτό ορισμό των οδηγιών του WIPO (World Intellectual Property Organization) του 1978 «Πρόγραμμα Η/Υ (λογισμικό,software) είναι ένα σύνολο εντολών, ικανό όταν ενσωματωθεί σε ένα μέσο που μπορεί να αναγνωσθεί από μηχανή, να οδηγήσει μία μηχανή με δυνατότητα επεξεργασίας πληροφοριών, να εκτελέσει, να υποδείξει ή να πετύχει μία συγκεκριμένη λειτουργία, αποστολή ή αποτέλεσμα». Χωρίς το λογισμικό ένας υπολογιστής δεν μπορεί να λειτουργήσει. Συνεπώς, το λογισμικό είναι το μέσο που επιτρέπει την αλληλεπίδραση μεταξύ του πραγματικού και του ψηφιακού κόσμου, μεταξύ του σιδερικού (hardware) και της οποιασδήποτε λειτουργίας καλείται να εκτελέσει μια υπολογιστική μηχανή. Για το λόγο αυτό η μέθοδος νομικής του προστασίας καθίσταται ουσιώδης όχι μόνο για την βιομηχανία του ίδιου του λογισμικού αλλά και για όλους τους τομείς της σύγχρονης οικονομίας και βιομηχανίας.
Ο πυρήνας του προβληματισμού που αναπτύχθηκε γύρω από την εξεύρεση του καταλληλότερου νομικού πλαισίου προστασίας του βασίζεται σε αυτήν την ίδια την ιδιάζουσα «υβριδική», όπως έχει χαρακτηριστεί φύση του. Ενώ τα παραδοσιακά λογοτεχνικά έργα, όπως τα βιβλία, δεν εκδηλώνουν «συμπεριφορά», τα προγράμματα υπολογιστών όμως όπως και οι άλλες μηχανές εκδηλώνουν. Τα προγράμματα η/υ έχουν διφυή χαρακτήρα γιατί είναι έργα κειμένου που έχουν δημιουργηθεί ειδικά για να διεξάγουν ένα σύνολο εργασιών-συμπεριφορών. Άλλωστε, το πρώτο ουσιαστικό χαρακτηριστικό του software είναι η συμπεριφορά του όχι το κείμενό του. Ακόμη, το κείμενο του προγράμματος και η συμπεριφορά του είναι ανεξάρτητες από την άποψη ότι μια λειτουργικά παρόμοια απομίμηση του λογισμικού μπορεί να δημιουργηθεί από ένα προγραμματιστή ο οποίος ποτέ δεν έχει δει το κείμενο του αρχικού προγράμματος. Έτσι λοιπόν, τα προγράμματα θα μπορούσαν να θεωρηθούν στην ουσία μηχανές (μονάδες οι οποίες παράγουν χρήσιμα αποτελέσματα πχ συμπεριφορά) που έχουν δημιουργηθεί μέσω κειμένου (πηγαίος και αντικειμενοστραφής κώδικας). Το να αντιλαμβανόμαστε δηλαδή τα προγράμματα σαν κείμενο δεν είναι λάθος, είναι όμως ημιτελές. Με βάση τα παραπάνω, για την προστασία του λογισμικού προτάθηκαν μεταξύ άλλων, η δημιουργία ενός sui generis συστήματος -κατά τα πρότυπα της προστασίας των βάσεων δεδομένων-, η προστασία μέσω των διατάξεων της βιομηχανικής ιδιοκτησίας, η εφαρμογή του πλέγματος των διατάξεων της διανοητικής ιδιοκτησίας ακόμα και υπό προϋποθέσεις, η συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων για τον αθέμιτο ανταγωνισμό.
Ανάμεσα στις αντικρουόμενες επικρατέστερη τόσο σε διεθνές όσο και σε ευρωπαϊκό επίπεδο στάθηκε η επιλογή του συστήματος της διανοητικής ιδιοκτησίας. Πιο συγκεκριμένα, διεθνώς πλέον το λογισμικό προστατεύεται ως «έργο λόγου» μέσω των διατάξεων της Διεθνούς Σύμβασης της Βέρνης του 1971 για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων (στη χώρα μας κυρώθηκε με τον Ν.100/1975) αλλά και κατά τη Συμφωνία για τα Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας στον Τομέα του Εμπορίου, γνωστή ως TRIPs (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), η οποία υπογράφηκε στα πλαίσια του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ), το 1994 (στη χώρα μας κυρώθηκε με τον ν. 2290/1995). Συγκεκριμένα, στο άρθρο 10 (1) της TRIPs ορίζεται ότι τα προγράμματα η/υ υπό τη μορφή πηγαίου ή αντικειμενοστραφή κώδικα, προστατεύονται ως έργα λόγου κατά την έννοια της Σύμβασης της Βέρνης. Και σε ευρωπαϊκό επίπεδο όμως, η Οδηγία 91/250/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Μαΐου 1991 για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών, καθιερώνει το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας ως το κατάλληλο νομικό όχημα προστασίας του λογισμικού. Στη χώρα μας η ανωτέρω κοινοτική οδηγία ενσωματώθηκε με τον ν. 2121/1993 (βλ. σχετικά άρθρο άρθρου 2 παρ. 3).
Παρόλα αυτά ποτέ δεν εξέλειψαν οι φωνές που προκρίνουν de lege lata την εφαρμογή των διατάξεων για την ευρεσιτεχνία στο software και την κατοχύρωση του με πατέντα. Οι πατέντες λογισμικού είναι μια ιδέα που, εφαρμόζεται σήμερα κατά κόρων στις ΗΠΑ αλλά και την Ιαπωνία. Αν και παραδοσιακά το λογισμικό δεν θεωρούταν κατοχυρώσιμο με πατέντα τα συμφέροντα γνωστών εταιρικών κολλοσων κυρίως στον τομέα των ΤΠΕ στις ΗΠΑ πίεσαν προς την αλλαγή του τοπίου. Η αμερικανική νομοθεσία (τμήμα 101 του άρθρου 35 U.S.C) ορίζει ως αντικείμενο απονομής πατέντας κάθε νέα και χρήσιμη διαδικασία, τη μηχανή, την κατασκευή ή τη σύνθεση της ύλης ή οποιαδήποτε νέα και χρήσιμη βελτίωση αυτών, ενώ εξαιρεί από τη δυνατότητα πατενταρίσματος τους νόμους της φύσης, τα φυσικά φαινόμενα και τις αφηρημένες ιδέες. Παρόλα αυτά, τόσο τα Ομοσπονδιακά Δικαστήρια όσο και το Γραφείο Ευρεσιτεχνιών των ΗΠΑ νομολογιακά άνοιξαν τον δρόμο απονέμοντας ΔΕ σε λογισμικό με βάση την εκπλήρωση του τέστ των δύο σταδίων, γνωστό και ως «τεστ της Alice», από την ομώνυμη υπόθεση, σύμφωνα με το οποίο ακόμα και αν σε πρώτο στάδιο καταφαθεί η ύπαρξη μιάς αφηρημένης ιδέας το δικαστήριο σε ένα δέυτερο στάδιο θα κρίνει αν οι αξιώσεις περιλαμβάνουν κάποια εφευρετική ιδέα, κάτι δηλαδή περισσότερο από μία απλή εφαρμογή της αφηρημένης ιδέας, ένα στοιχείο ή ένα συνδυασμό στοιχείων, ο οποίος θα μπορούσε να μεταμορφώσει την αξίωση σε «νόμιμα κατοχυρώσιμη πατέντα».
Από την άλλη μεριά, η Ευρώπη διαθέτει από το 1973 κανόνες που καθορίζουν τι επιδέχεται κατοχύρωση με πατέντα και τι όχι. Το άρθρο 52 παρ. 2 περ. α και γ. της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (Σύμβαση του Μονάχου), προβλέπει ρητά ότι οι μαθηματικές μέθοδοι, οι επιχειρηματικές μέθοδοι, τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών δεν επιδέχονται κατοχύρωσης με ΔΕ. Ανάλογο είναι και το γράμμα της διατάξεως του άρθρου 5 παρ.2γ’ ν. 1733/1987 «σχετικά με τη μεταφορά τεχνολογίας, τις εφευρέσεις και την τεχνολογική καινοτομία» ο οποίος εκδόθηκε σε εναρμόνιση της χώρας μας προς της διατάξεις της ανωτέρω κοινοτικής Οδηγίας, και προβλέπει ότι «…δεν θεωρούνται εφευρέσεις τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών». Παρόλα αυτά, οι νόμοι πάντα γίνονται αντικείμενο ερμηνείας και σε αυτήν την περίπτωση οι ερμηνείες του νόμου διαφέρουν. Έτσι το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας-ΕΓΔΕ, αισθανόμενο την πίεση του ανταγωνισμού από την άλλη πλευρά του Ατλαντικού, ξεκίνησε να απονέμει πατέντες λογισμικού δηλώνοντάς τις ως «υλοποιήσεις εφευρέσεων σε υπολογιστή».
Γενικότερα, βασική προϋπόθεση για την χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας είναι η ύπαρξη εφεύρεσης (άρθρο 5 ν. 1733/1987). Αν και η έννοια της εφεύρεσης δεν καθορίζεται στις διατάξεις του νόμου, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη της επιστήμης, εφεύρεση σήμερα θεωρείται «κάθε δημιούργημα του ανθρώπινου πνεύματος για την επίλυση τεχνικού προβλήματος, με εφαρμογή φυσικών νόμων, κατά τρόπο άγνωστο μέχρι τώρα, που υπερβαίνει για το μέσο ειδικό το συνηθισμένο μέτρο προόδου ,ή ,αλλιώς, την σχετική και γνωστή στάθμη τεχνικής». Προϋποθέσεις κατοχύρωσης μιας εφεύρεσης με ΔΕ, και την εξασφάλιση της σχετικής 20ετούς προστασίας είναι λοιπόν να είναι νέα, να έχει τεχνικό χαρακτήρα, να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα και να υπάρχει η δυνατότητα βιομηχανικής της εφαρμογής. Στην περίπτωση του λογισμικού πρέπει να συντρέχει επιπλέον η βασική προϋπόθεση της ένταξης του επιτεύγματος σε τεχνολογικό τομέα. Η προϋπόθεση αυτή συντρέχει όταν το πρόγραμμα που χρησιμοποιεί η εφεύρεση «τρέχει» στον υπολογιστή επιλύοντας ένα τεχνικό πρόβλημα ή επιφέρει ένα τεχνικό αποτέλεσμα πέραν του αυτονόητου, ότι δηλαδή λειτουργεί τον υπολογιστή. Μια εφεύρεση που εφαρμόζεται σε υπολογιστή δεν θεωρείται ότι συνιστά τεχνική συμβολή απλώς και μόνο επειδή εμπλέκεται η χρήση υπολογιστή, δικτύου ή προγραμματιζόμενης συσκευής.
Συμπερασματικά λοιπόν, ενώ το ελληνικό, το ευρωπαϊκό και το αμερικανικό νομοθετικό σύστημα δεν προβλέπουν μέχρι σήμερα ρητώς προστασία του λογισμικού μέσω του συστήματος προστασίας των ευρεσιτεχνιών, αντιθέτως το απαγορεύουν η διεθνής νομολογία και οι αποφάσεις των Εθνικών ή Περιφερειακών Γραφείων Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας παγκοσμίως κινούνται πλέον προς την αντίθετη κατεύθυνση. Μάλιστα, κοινός τόπος και σημείο ταύτισης της ευρωπαϊκής και αμερικανικής πρακτικής, νομοθεσίας και νομολογίας είναι ότι οι διαδικασίες που «χρησιμοποιούν υπολογιστές μπορούν να κατοχυρωθούν με ΔΕ αλλά η προστασία αυτή δεν επεκτείνεται στα προγράμματα λογισμικού «αυτά καθ’ αυτά» (“us such”).
Παρόλα αυτά, υπάρχει έντονος αντίλογος εν προκειμένω ο οποίος εκκινεί από την αντίληψη ότι ενώ βάση των νόμων τα ΔΕ καλύπτουν συγκεκριμένες εφαρμογές της φυσικής επιστήμης (τεχνικές εφευρέσεις),στην περίπτωση του λογισμικού θα έπρεπε να καλύπτουν αφηρημένες ιδέες ή πιο παραστατικά, παραχωρώντας ΔΕ στο λογισμικό «αντί να πατεντάρουμε μια συγκεκριμένη ποντικοπαγίδα, πατεντάρουμε κάθε μέσο παγίδευσης θηλαστικών». Οι πατέντες στο λογισμικό ιστορικά λοιπόν, έχουν συνδεθεί με πλήθος προβλημάτων όπως, για παράδειγμα, η παρεμπόδιση του ανταγωνισμού στη βιομηχανία της πληροφορικής, η δημιουργία φραγμών και προσκομμάτων στην ανάπτυξη νέων εταιριών, κυρίως ΜΜΕ αλλά και ατόμων-δημιουργών προγραμμάτων που δραστηριοποιούνται μεμονωμένα στον χώρο του λογισμικού, εξυπηρετώντας κυρίως τα συμφέροντα μεγάλων επιχειρήσεων δημιουργώντας μονοπωλιακά καθεστώτα στην αγορά που υποσκάπτουν τα θεμέλια του υγιούς ανταγωνισμού.
Το κρίσιμο λοιπόν, ερώτημα που γεννάται εν προκειμένω είναι αν μία τυχόν διεύρυνση της έννοιας της εφεύρεσης που θα επέτρεπε να υπαχθεί σ’ αυτήν το λογισμικό, θα ήταν σκόπιμη για την οικονομία και την κοινωνία. Κατά τη γνώμη της γράφουσας το δίκαιο και οι νόμοι, ως γραπτή πηγή αυτού, δημιουργούνται από, αλλά και για, τον άνθρωπο. Γεννιούνται, εξελίσσονται και αναπλάθονται από την κοινωνία και «χέρι με χέρι» με αυτήν, ακολουθώντας την εξέλιξη της ροής και τις ανάγκες της. Ένας νόμος στατικός, ο οποίος δεν αφουγκράζεται την ανάγκη της κοινωνίας για εξέλιξη και πρόοδο δεν μπορεί παρά να καταλήξει παρωχημένος, «γράμμα κενό» και de facto, αργά ή γρήγορα, να παραγκωνιστεί. Στο πεδίο του λογισμικού και γενικότερα των Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών (ΤΠΕ) η τεχνολογία φαίνεται να «τρέχει» γρηγορότερα από το δίκαιο. Έτσι εναπόκειται στους ίδιους τους δημιουργούς (νομοθετική εξουσία), εφαρμοστές (εκτελεστική εξουσία) αλλά και ερμηνευτές αυτού και απονομείς της δικαιοσύνης (δικαστική εξουσία) να προβούν σε τυχόν άρση ή άμβλυνση των συγκρούσεων ανάμεσα στα nomina και στα realia, ανάμεσα στις νομικές έννοιες και την πραγματικότητα. Έτσι, οι νόμοι θα μπορούν να επιτελέσουν εν τοις πράγμασι τη λειτουργία τους, ήτοι την ρύθμιση της κοινωνικής ζωής και την εξυπηρέτηση του κοινωνικού συνόλου, μέσω της δημιουργίας μιας ευνομούμενης, ραγδαίως εξελισσόμενης ψηφιακής κοινωνίας, ενός σύγχρονου «Etat de Droit».
