Ο ανταγωνιστικός διάλογος ως νέος τρόπος ανάθεσης δημόσιων έργων

Ο ανταγωνιστικός διάλογος αποτελεί μια νέα ρύθμιση που καθιερώνεται στην οδηγία 2004/18, και ομοιάζει ιδιαίτερα στην «ανάθεση δημόσιων έργων με διαπραγμάτευση».

του Σπύρου Σκιαδόπουλου, Δικηγόρου Κέρκυρας
ΜΔΕ Εμπορικού & Οικονομικού Δικαίου ΑΠΘ.

Σε πλείστες περιπτώσεις η διοίκηση αγνοεί τις τεχνικές πληροφορίες που χρειάζονται γι την δημιουργία ενός έργου , ελλείψει των ειδικότερων γνώσεων της παράλληλα με τις βαθιές υλικοτεχνικές λεπτομέρειες του έργου. Συνεπώς για αντικειμενικούς λόγους είναι δύσκολη , αν όχι ανέφικτη η δημοσίευση προκήρυξης με προσδιορισμένες όλες τις λεπτομέρειες ανάθεσης , κάτι όχι ασυνήθιστο σε πρωτότυπα και πολύπλοκα έργα καθώς και η ανάπτυξη έργων σε διευρυμένες γεωγραφικά περιοχές.

Μάλιστα η οδηγία  ερμηνεύει πως τέτοια έργα θεωρούνται πως είναι εκείνα που η αναθέτουσα Αρχή δεν είναι σε θέση να καθορίσει , έστω τουλάχιστον στο περίπου τι ανάγκες έχει για την αποπεράτωση του, αλλά και γενικότερα σιωπά ως προς την τεχνική οργάνωση του σχεδίου. Πράγμα που αναφέρεται στην επεξηγηματική έκθεση της επιτροπής ανταγωνιστικού ανταγωνισμού του Ηνωμένου Βασιλείου : « Ένας μεγάλος αριθμός έργων που έγιναν με αυτές τις διαδικασίες βρίσκονται σε εξέλιξη τα τελευταία δύο χρόνια…το πεδίο των μεθόδων που χρησιμοποιούνται…είναι αναγκαίο …λόγω της περιορισμένης εμπειρίας και καθοδήγησης».[1]

Σε τέτοιες καταστάσεις, όπου η συμμετοχή των ιδιωτών είναι απαραίτητη προκειμένου να καθοριστεί το συμβατικό αντικείμενο, σε περιπτώσεις δηλαδή περίπλοκων συμβάσεων , ακολουθείται η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου ∙ ορίζεται ρητώς από την οδηγία πως οι εθνικές τάξεις θα πρέπει να έχουν προβλέψει/θεσπίσει , στο δικαϊκό τους σύστημα, αυτή τη διαδικασία , αλλιώς ελλοχεύει ο κίνδυνος αθέμιτης χρήσης της.

Ο κίνδυνος κατάχρησης της εν λόγω διαδικασίας , καθώς το πρόσχημα της  «πολύπλοκης σύμβαση» μπορεί πολλές φορές να λειτουργήσει ως άλλοθι για την αποφυγή κλειστής/ανοικτής διαδικασίας από την διοίκηση . Η καταστρατήγηση βέβαια της διάταξης δεν είναι κάτι που θέλησε ο νομοθέτης, όμως και η αποσαφήνιση των όρων δεν αποτελεί εύκολη υπόθεση.  Το άρθρο 1 παρ 11 περ.γ αναφέρει πως υπάρχουν δύο κριτήρια για να διασαφηνιστεί πότε μια  σύμβαση πρέπει να χαρακτηρίζεται «ιδιαίτερα πολύπλοκη»( "particularly complex".)[2] Όπου λοιπόν οι αναθέτουσες αρχές:

  • δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να καθορίσουν τα τεχνικά μέσα .... μπορούν να ικανοποιήσουν ανάγκες και τους στόχους που επιθυμούν
  • δεν είναι αντικειμενικά σε θέση να προσδιορίσουν τη νομική ή / και χρηματοοικονομική οργάνωση ενός σχεδίου...[3]

Είναι αναγκαίο στη διαδικασία να υπάρχει υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής∙ δηλαδή η αναθέτουσα αρχή να παριστάνει πως δεν διαθέτει την υλικοτεχνική γνώση , και γιαυτό προχωράει στη διαδικασία. Κατά τον Adrian Brown , πρέπει κάθε φορά να συνυπολογίζεται και η εμπειρία της αναθέτουσας αρχής.

Ο Michael Burnett,  ειδικός λέκτορας στο Ευρωπαϊκό Ινστιτούτο Δημόσιας Διοίκησης (EIPA) σε συνέντευξη του  στην EurActiv ανέφερε πως: «Δεν μπορεί να ολοκληρωθεί η εσωτερική αγορά χωρίς τις δημόσιες συμβάσεις, επειδή περίπου το ένα πέμπτο των δαπανών της ΕΕ είναι οι δημόσιες συμβάσεις που υπόκεινται στις οδηγίες. Ωστόσο, υπάρχει ένα μεγάλο χάσμα ανάμεσα σε αυτό που θα πρέπει να διαφημίζεται σε όλη την Ευρώπη και τι πραγματικά διαφημίζεται - μόνο περίπου το ένα έκτο του τι θα πρέπει να διαφημίζεται σε όλη την Ευρώπη διαφημίζεται ...», συμβουλεύοντας πως αν είναι δυνατόν η αναθέτουσα αρχή να έχει μια καθαρή εικόνα, ας την έχει.

Προς τυχόν διαλεύκανση τι τελικά σημαίνει « περίπλοκη σύμβαση» θετική είναι η παράταξη ορισμένων κριτηρίων :

Α) Ικανότητες που λίγοι έχουν προσβασιμότητα. Λόγου χάρη, εγκατάσταση και συντήρηση υπολογιστικών συστημάτων «IBM 4690 OS»[4] μπορεί να θεωρηθεί «πολύπλοκη» σε αντίθεση με το λειτουργικό σύστημα Microsoft Windows, που είναι εξαιρετικά διαδεδομένο.

Β) Γνώσεις της Αρχής. Λόγου χάρη , οι εγκαταστάσεις θέρμανσης της Ισλανδίας, δεν έχουν καμία σχέση με της Ελλάδας, καθώς χρησιμοποιούν σωληνώσεις που βασίζονται στη θερμότητα του εδάφους, πράγμα άγνωστο για τις ελληνικές αρχές και πραγματικότητα.

Μπορούμε να διαχωρίσουμε τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου σε δύο επίπεδα:

  1. Αρχικά, χωρίς περιορισμούς οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να καταθέτουν προσφορές2. Αφού κατατεθούν οι προσφορές , οι υποψήφιοι μειοδότες μπορούν να διασαφηνίσουν και σε ένα μικρό βαθμό διορθώσουν τις προτάσεις τους, εφόσον ζητηθεί από την αναθέτουσα Αρχή. Ο Adrian Brown, υποστηρίζει πως μπορεί να και σε αυτό το σημείο να γίνουν ουσιαστικές διαπραγματεύσεις, εφόσον δεν έχει εντελώς διαφορετική ουσία ο διάλογος ή η προσφορά.

Στα πλεονεκτήματα του διαλόγου συγκαταλέγεται και η δυνατότητα αξιοποίησης εναλλακτικών/καινοτόμων λύσεων προκειμένου να λυθεί το επίμαχο ζήτημα της υλοποίησης του δημόσιου έργου, παράλληλα με το καθορισμό της καλύτερης επιλογής∙ στο τελευταίο συμβάλει και η διεξαγωγή της διαδικασίας σε φάσεις, και η διαδοχική μείωση των προσφορών. Στη φάση του διαλόγου τα μέσα, αλλά και οι τρόποι υλοποίησης  μπορεί να είναι διαφορετικοί, πρωτότυποι και γενικώς , απροσδιόριστοι, με λίγα λόγια «απεριόριστοι». .[5]

Αφού ολοκληρωθεί η διαδικασία του διαλόγου η αναθέτουσα αρχή καλεί τους υποψήφιους μειοδότες να υποβάλουν την τελική τους προσφορά με γνώμονα την καλύτερη λύση-μέσο-τρόπο υλοποίησης που συμφωνήθηκε στο πρώτο στάδιο.

Εφόσον είχε κριθεί στο αρχικό στάδιο πως μόνο ένας φορέας βρίσκεται σε θέση να ικανοποιήσει τη διοίκηση ή αν η λύση ενός αποτέλεσε την καλύτερη λύση –το γνώμονα- τότε η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει μόνο αυτόν να υποβάλλει προσφορά. Κάτι τέτοιο θεωρείται νομότυπο, αφού η οδηγία δεν υποβάλλει κάποιον περιορισμό.

Η αναθέτουσα Αρχή, εννοείται πως απαγορεύεται να παρέχει πληροφορίες με διακρίσεις, ενώ και σε αυτή τη διαδικασία, δεν μπορεί να αποκαλύψει την ταυτότητα των άλλων συμμετεχόντων, εκτός αν υπάρξει ρητή / σιωπηρή συγκατάθεση τους, καθώς και των προτεινόμενων λύσεων τους.

Βέβαια υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες, κατά πόσο μπορεί να διασφαλιστεί το τελευταίο στοιχείο, όταν η αναθέτουσα αρχή προσκαλέσει τους υποψήφιους να καταθέσουν προτάσεις με βάση την καλύτερη λύση∙ η λύση αυτή δεν παύει να είναι πρόταση κάποιου φορέα που έλαβε μέρος στο διάλογο. Επίσης, λόγω της τεχνικότητας του ζητήματος, δεν είναι δυνατόν να εγγυηθούν η διασφάλιση των πληροφοριών, τη στιγμή μάλιστα που πολλές φορές οι ίδιες πληροφορίες του ιδιώτη συνέβαλλε στο σχηματισμό της «καλύτερης» λύσης.

Εμείς πιστεύουμε πως η τυπικότητα του νόμου δεν θα πρέπει να ξεπερνάει την σκοπιμότητα του ∙ ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι μια διαδικασία που το ίδιο το δίκαιο «συμβουλεύει» να χρησιμοποιείται με φειδώ, όπως γίνεται και με τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, επομένως στατιστικά οι περιπτώσεις προβλημάτων θα είναι λιγότερες σε σχέση με τις άλλες διαδιακασίες. Επίσης με βάση την αρχή «κανείς δεν υποχρεούται στα αδύνατα» , ναι μεν η διοίκηση είναι ένα κυρίαρχο όργανο, δεν μπορούμε να αρνηθούμε πως έχει ελλείψεις, και πολλές φορές διεκπεραιώνει τις εργασίες με το καλύτερο τρόπο που μπορεί, με τους πόρους, τις γνώσεις και τις δεξιότητες που διαθέτει.

Δεν είναι δυνατόν εκ της μιας πλευράς να ζητάει κανείς τήρηση αρχής της διαφάνειας, αλλά στο αντίποδα να ζητάει και προστασία της καλύτερης λύσης, που στο κάτω κάτω, είναι αναγκαστικό να αναγγελθεί προκειμένου να συνεχιστεί η διαδικασία. Βέβαια, λαμβάνοντας υπόψη στην εξίσωση και την αρχή της αναλογικότητας, η αναθέτουσα Αρχή είναι υποχρεωμένη , στο μέτρο που αυτό είναι δυνατόν, να είναι διακριτική με τις πληροφορίες αλλά και το φορέα που πρότεινε την λύση, αλλά και στην ίδια υποχρέωση υπόκεινται και οι υποψήφιοι ανάδοχοι.

Ως κριτήριο κατακύρωσης μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο εκείνο της πιο συμφέρουσας προσφοράς, με την ανάλογη δημοσίευση προκήρυξης.[6]

_________________________________________________________________________________________________

[1] http://www.hm-treasury.gov.uk/d/competitive_dialogue_procedure.pdf, Εισαγωγή, 1.3., HM treasury

[2] ec.europa.eu

[3] «not objectively able to specify the legal and/or financial make-up of a project»

[4] Υπολογιστικό σύστημα που μόνο η IMB γνωρίζει, αλλά και άλλες ελάχιστες εταιρίες, παρόμοιες πατέντες∙ όμοιο με το υπολογιστικό σύστημα που χρησιμοποιούν τα μηχανάκια των super market.

[5] Παράδειγμα διαδικασία ανταγωνιστικού διαλόγου. Φαίνεται καθαρά ο διαχωρισμός της διαδικασίας σε φάσεις, καθώς και οι επιτυχόντες.

[6] http://europa.eu

Σπύρος Σκιαδόπουλος

Πρώτα ανακάλυψα ότι θέλω να γίνω developer, μετά ανακάλυψα ότι θέλω να γίνω δημοσιογράφος, και μετά πολιτικός μηχανικός. Τελικά έγινα περίπου δικηγόρος. Τι συνέβη;