Νομολογιακός Σχολιασμός ευθύνης Τραπεζών κατά την πώληση ΟΕΔ στο επενδυτικό κοινό ενόψει του PSI (Συμμετοχή του Ιδιωτικού Τομέα στο Ελληνικό χρέος)

Κατά τα πρώτα τρία έτη της Ελληνικής κρίσης χρέους, αποφασίσθηκε επίσημα στη σύνοδο των χωρών της Ευρωζώνης στις 21 Ιουλίου 2011, η πρόταση στους ιδιώτες κατόχους ελληνικών ομολόγων να συμμετάσχουν σε ένα πρόγραμμα ανταλλαγής του χρέους τους με νέα ομόλογα μεγαλύτερης χρονικής διάρκειας και με την προαιρετική αποδοχή απομείωσης - “κουρέματος” σε ποσοστό 21% της ονομαστικής αξίας των ομολόγων. Η διαδικασία είχε δοκιμασθεί με επιτυχία σε προηγούμενες δεκαετίες και κυριάρχησε να αναφέρεται στα ελληνικά δρώμενα με την αρτικόλεξη γραφή του ως “PSI”. Την περίοδο  μέχρι την ολοκλήρωση του PSI (Μάρτιος 2012) πολλοί φορείς παροχής επενδυτικών προϊόντων ( κυρίως τράπεζες) , γνωρίζοντας την απομείωση της ονομαστικής αξίας των ομολόγων που διέθεταν, έκαναν προσπάθεια προκειμένου να μετακυλήσουν τα μελλοντικώς απομειούμενα προϊόντα στο επενδυτικό κοινό, είτε μην ενημερώνοντας το κοινό για την απομείωση, είτε χαρακτηρίζοντας το ως ένα δευτερεύον γεγονός. Το PSI ολοκληρώθηκε και μεγάλο μέρος του επενδυτικού κοινού υπέστη, δίχως να έχει πρότινος ενημερωθεί, σημαντική ζημία της περιουσίας του. Συνεπώς, επεδίωξε δικαστικώς την ζημία που υπέστη.

του Σπυρίδωνος Α. Σκιαδόπουλου, Δικηγόρου Κέρκυρας, ΜΔΕ Εμπορικού και Οικονομικού Δικαίου Νομικής Σχολής Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης

Θα εξετάσουμε δύο αποφάσεις που παρουσιάζουν μεγάλο ενδιαφέρον σχετικά με την υποχρέωση πληροφόρησης των μελών του χρηματιστηρίου. Οι αποφάσεις που θα εξεταστούν σταχυολογούν δύο νομολογιακές όψεις που αντιμετωπίζουν τις απώλειες των επενδυτών κατά το PSI. Η υπ’αριθμ.  5027/2015 Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία αφορά αγορά ομολόγων των μεταγενέστερα «κουρεμένων» ομολόγων του Ελληνικού Δημοσίου αντιπροσωπεύει την γενική τάση της νομολογίας να μην θεωρούν πως συνέτρεξε ευθύνη του παρέχοντος τις επενδυτικές υπηρεσίες , ενώ η  ρηξικέλευθη υπ’αριθμ. 2724/2015 Ειρηνοδικείου Αθηνών, η οποία ας ελπίσουμε πως μπορεί να σηματοδοτήσει μεταστροφή της νομολογίας, δικαιώνει πελάτη της τράπεζας που αγόρασε Ομόλογα Ελληνικού Δημοσίου (στο εξής ΟΕΔ).

Α. Η ΥΠ’ΑΡΙΘΜ. 5027/2015 ΜΟΝΟΜΕΛΟΥΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ

Α.1.ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΣΤΙΚΑ

Ο πελάτης προσήλθε στην τράπεζα  με σκοπό την δημιουργία προθεσμιακού λογαριασμού, και αντ’αυτού η τράπεζα  πρότεινε μέσω των υπαλλήλων την τοποθέτηση  κεφαλαίου  σε άυλους τίτλους εκδόσεως του Ελληνικού Δημοσίου, πράγμα που ο ίδιος τελικά έπραξε και τοποθέτησε ποσό συνολικού ύψους 78.000,00 ευρώ.  Εν συνεχεία οι τίτλοι  υπήχθησαν στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για αντικατάσταση ομολόγων της ΠΥΣ 5/24.2.2012 και, τελικά, αντικαταστάθηκαν επί τη βάσει του αποτελέσματος αυτής της διαδικασίας, με νέους τίτλους, εκδόσεως του ίδιου του Δημοσίου και του Ευρωπαϊκού Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (ΕΤΧΣ), σημαντικά μειωμένης (κατά 53,5%) ονομαστικής αξίας. Η εναγόμενη δεν τον προειδοποίησε ενόψει της ψήφισης του Ν. 4050/2012 «Κανόνες τροποποίησης τίτλων εκδόσεως ή εγγυήσεως του Ελληνικού Δημοσίου με συμφωνία των ομολογιούχων» για την οικειοθελή συμμετοχή της στο PSI και την πρόθεσή της να ψηφίσει θετικά υπέρ του PSΙ, ώστε να μπορέσει να προεξοφλήσει τα ομόλογό του και να περισώσει όσα μπορεί, αλλά αντιθέτως με δική της πρωτοβουλία η τράπεζα συναίνεσε στο κούρεμα των αποταμιεύσεων της ενάγουσας και ψήφισε υπέρ της ανταλλαγής των ομολόγων και της απομείωσης του κεφαλαίου κατά 53% παραβιάζοντας τις συμβατικές της υποχρεώσεις.

Α.2.ΤΙ ΙΣΧΥΡΙΣΘΗΚΕ Ο ΕΝΑΓΩΝ

2.1.H τράπεζα σκόπιμα δεν τον ενημέρωσε πριν τη σύναψη της σύμβασης για τους διαφαινόμενους κινδύνους, επειδή ήδη λόγω της ραγδαίας επιδείνωσης των δημοσίων οικονομικών της χώρας, οι διάφοροι οίκοι πιστοληπτικής αξιολόγησης υποβάθμισαν την πιστοληπτική ικανότητα της Ελλάδας, αλλά ούτε και  μετά την κατάρτιση της σύμβασης τον πληροφόρησε για τη μείωση της αξίας του χαρτοφυλακίου του, ώστε να περιορίσει τη ζημία του, προεξοφλώντας το. Περαιτέρω,  η τράπεζα δεν τον προειδοποίησε ενόψει της ψήφισης του Ν. 4050/2012 για την οικειοθελή συμμετοχή της στο PSI και την πρόθεσή της να ψηφίσει θετικά υπέρ του PSI, ώστε να μπορέσει να προεξοφλήσει τα ομόλογά του και να περισώσει όσα μπορεί, αλλά αντιθέτως με δική της πρωτοβουλία η τράπεζα συναίνεσε στo «κούρεμα» των αποταμιεύσεών του και ψήφισε υπέρ της ανταλλαγής των ομολόγων και της απομείωσης του κεφαλαίου του κατά 53,5%. Η τράπεζα έπρεπε να προβεί στην τήρηση των υποχρεώσεων επαγγελματικής συμπεριφοράς των ΕΠΕΥ όπως ορίζονται στο ν. 3606/2007 και στην  υπ.αριθμ. 1/452/1-11-2007 απόφαση της EK καθώς και να προβεί σε έλεγχο καταλληλότητας, δεδομένου ότι ο ενάγων ενημέρωσε την τράπεζα ότι δεν έχει εξειδικευμένες γνώσεις, ότι ήθελε να εξασφαλίσει το κεφάλαιό του χωρίς να αναλάβει ρίσκο, και σε περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι η τράπεζα του παρείχε μόνο την επενδυτική υπηρεσία της λήψης και διαβίβασης εντολών, τότε θα έπρεπε να προβεί σε έλεγχο συμβατότητας των επίδικων ομολόγων, στον οποίο δε προέβηκε, παρά το γεγονός ότι ο ενάγων δεν ήταν κατάλληλος να επενδύσει σε ομόλογα, διότι κατά το χρόνο της αγοράς τους ήταν υψηλού ρίσκου.

2.2.Με την συμπεριφορά της η τράπεζα, παραβίασε τις διατάξεις του ν.3606/2007 και του νόμου προστασίας του καταναλωτή, συνεπεία της αντισυμβατικής, παράνομης και αντίθετα με τις συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας που επιβάλλονται από το νόμο κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, συμπεριφοράς των υπαλλήλων της τράπεζας, ο ίδιος υπέστη θετική ζημία, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 41.730,00 ευρώ, δηλαδή στο 53,5% της συνολικής αρχικής ονομαστικής αξίας των ομολόγων που αγόρασε.

2.3. Επιπλέον θεωρεί ότι υπέστη αποθετική ζημία λόγω διαφυγόντος κέρδους το οποίο απώλεσε από την μη επωφελή τοποθέτηση μέρους του αρχικού κεφαλαίου του, ποσού 41.730,00 ευρώ, σε προθεσμιακές καταθέσεις, όπως σκόπευε να πράξει αρχικώς, από τις οποίες θα ελάμβανε (μικτούς) τόκους, από 9-3-2012, με μέση  ετήσια απόδοση τόκων τουλάχιστον 3,5% ετησίως και συνολικά μέχρι την εκδίκαση της αγωγής, το ποσό των 2.921,10 ευρώ. Τέλος ζητά να υποχρεωθεί η εναγόμενη τράπεζα, κυρίως με βάση τη σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και επικουρικά με τις διατάξεις των αδικοπραξιών, να του καταβάλει το ποσό των 44.651,10  (41.730,00 + 2.921,10) ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, πλέον ποσού 5.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη και συνολικά  49.651,10 ευρώ.

Α.3.ΤΙ ΔΕΧΘΗΚΕ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ

Το 2011 η Ευρωζώνη κάλεσε τους ιδιώτες επενδυτές να συμβάλλουν και αυτοί στην επίλυση του προβλήματος βιωσιμότητας του χρέους της Ελλάδας εκ παραλλήλου με τους φορολογούμενους της χώρας και με συνεισφορά των δημοσιονομικά υγιών κρατών της Ευρωζώνης. Καθώς δεν ήταν δυνατή η προσφυγή στις αγορές από την Ελλάδα, υιοθετήθηκε η προσέγγιση για την αναδιάταξη του ελληνικού χρέους στην σύνοδο κορυφής της 26/10/2011. Στο πλαίσιο αναδιάταξης του ελληνικού χρέους και αντικατάστασης των ΟΕΔ με νέους τίτλους εκτός από τις χρηματοδοτικές διευκολύνσεις που απαιτείται να παρασχεθούν από το Ε.Τ.Χ.Σ.,ήταν ανάγκη να διαμορφωθεί το αναγκαίο θεσμικό πλαίσιο, προκειμένου το σχετικό εγχείρημα να ολοκληρωθεί με ασφάλεια και επιτυχία. Με τον Ν. 4050/23-2-2012 ορίσθηκαν οι κανόνες τροποποίησης τίτλων εκδόσεως ή εγγυήσεως του Ελληνικού Δημοσίου με συμφωνία των ομολογιούχων, οι οποίοι κλήθηκαν για συμμετοχή στην διαδικασία.  Με την από 9-3-2012 πράξη του Διοικητή της τράπεζας της Ελλάδος βεβαιώθηκε ότι η διαδικασία τροποποίησης των επιλέξιμων τίτλων τερματίσθηκε με την επίτευξη της προβλεπόμενης απαρτίας και ενισχυμένης πλειοψηφίας, αφού συμμετείχαν στην ως άνω διαδικασία ομολογιούχοι με ανεξόφλητο κεφάλαιο 161.350.946.065,54 και απέρριψαν τις προταθείσες τροποποιήσεις ομολογιούχοι με κεφάλαιο 9.308.013.293,14 (βλ. ΦΕΚ 50Α/9-3-2012).

Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι  οι υπάλληλοι της τράπεζας δεν επηρέασαν σε κανένα στάδιο τη λήψη της επενδυτικής αυτής απόφασης, δεν προέβησαν σε κάποια πράξη εξαπάτησης του ενάγοντας και της θυγατέρας του, παριστάνοντας σε αυτούς ψευδή γεγονότα ως αληθή ή αποκρύπτοντας αθέμιτα ή παρασιωπώντας αληθινά γεγονότα από αυτούς. Ο ενάγων και η θυγατέρα του, με δική τους πρωτοβουλία, απευθύνθηκαν στην εν λόγω τράπεζα και αποφάσισαν με ελεύθερη βούληση, λόγω της αστάθειας του ημεδαπού τραπεζικού συστήματος που κατά την κρίση τους θα μπορούσε να οδηγήσει σε απώλεια του συνόλου των καταθέσεών τους, να επενδύσουν τα χρηματικά τους διαθέσιμα σε ομόλογα του Ελληνικού Δημοσίου, που τη δεδομένη χρονική στιγμή είχαν υψηλότερη απόδοση σε σχέση με τα λοιπά προϊόντα της αγοράς, παρά τις αντιρρήσεις των στελεχών της Τράπεζας που εύλογα επιδίωκαν να διατηρήσουν το ποσό των 61.000,00 ευρώ στη διάθεση της τράπεζας. Η τράπεζα περιορίστηκε στην εκτέλεση των προκείμενων εντολών για την αγορά άυλων ομολογιακών τίτλων του Δημοσίου, οι οποίες (εντολές) δοθήκαν από τον ενάγοντα και τη θυγατέρα του κατά τα προαναφερόμενα, χωρίς να παράσχει επενδυτικές συμβουλές.

Α.4. ΝΟΜΙΚΟ ΜΕΡΟΣ

4.1.Η τράπεζα πράγματι συμμετείχε στο PSI, χωρίς την ενημέρωση και συναίνεση του επενδυτή,  και συναίνεσε στο «κούρεμα» των αποταμιεύσεών του, ενώ η ίδια φρόντισε να έχει ανταλλάγματα που συνίστανται στην ανακεφαλαίωσή της από το Ελληνικό Δημόσιο. Ο ισχυρός αυτός κρίθηκε απορριπτέος ως αβάσιμος.  Τυχόν ρητή αρνητική δικαιοπρακτική βούληση του επενδυτή προς την τράπεζα δε θα ήταν δυνατό να επηρεάσει την έκβαση της διαδικασίας λήψης της συλλογικής απόφασης των Φορέων του Συστήματος Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών (ως ομολογιούχων, άρθρο 1 παρ. στ` ν. 4050/2012) με αντικείμενο την αναδιάρθρωση του δημόσιου χρέους. Συνεπώς, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, λείπει η προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ παρανομίας και ζημίας που απαιτείται να συντρέχει για τις επίδικες αξιώσεις (προβλέπεται άρθρο 35α παρ. 5 ΚΝ 2190/1920). Κατόπιν τούτων, ελλείψει συμβατικής ή αδικοπρακτικής ευθύνης της εναγομένης, η απόκτηση και αντικατάσταση των επίδικων επιλέξιμων τίτλων με νέους τίτλους, συνολικά μικρότερης κατά 53,5% ονομαστικής αξίας, η οποία επέφερε την επικαλούμενη ζημία του ενάγοντος, ανάγεται, αποκλειστικά, στη δική του σφαίρα ευθύνης και δεν αποτελεί ζημία προκληθείσα από πράξη ή παράλειψη τρίτου, ώστε να δικαιούται αυτός να ζητήσει την αποκατάστασή της.

4.2.Ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι η ασαφής, ελλιπής  και παραπλανητική πληροφόρηση των υπαλλήλων της τράπεζας, σε συνδυασμό με τη μη διερεύνηση του επενδυτικού του προφίλ, ώστε να επιλεγεί το καταλληλότερο για αυτόν επενδυτικό προϊόν, είχαν ως αποτέλεσμα να τον οδηγήσουν σε μία απόφαση που διαφορετικά δε θα είχε λάβει, είναι αναληθής. Δεν μπορεί να γίνει λόγος για την έστω σιωπηρή κατάρτιση μίας σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών, όταν απλώς και μόνο ο επενδυτής αναθέτει στην τράπεζα την εκτέλεση συγκεκριμένων επενδυτικών κινήσεων (αγοράς, πώλησης αξιογράφων κλπ) και αυτή τις εκτελεί. Και τούτο, διότι υπό τις συνθήκες αυτές δεν αναπτύσσεται μία προσωπική σχέση εμπιστοσύνης ανάμεσα στα δύο μέρη, η οποία επιτρέπει στην τράπεζα να επηρεάσει την επενδυτική βούληση του πελάτη της. Τόσο η απλή λήψη και διαβίβαση εντολών για κατάρτιση συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα, όσο και η εκτέλεση εντολών για κατάρτιση συμβάσεων αγοράς ή πώλησης χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών αποτελούν επενδυτικές υπηρεσίες με την έννοια του Ν. 3606/2007 (άρθρο 4 παρ. 1 περ. α & β). Χωρίς όμως τη συμβατική ανάληψη της παροχής επενδυτικών συμβουλών η τράπεζα δεν οφείλει να παράσχει στον πελάτη της συμβουλευτικές υπηρεσίες. Από αυτή την αφετηριακή θέση ξεκινά η διαφορετική νομική μεταχείριση της παροχής επενδυτικών συμβουλών σε σύγκριση με την απλή εκτέλεση εντολών αγοράς ή πώλησης. Ετσι η υποχρέωση ελέγχου της καταλληλότητας ενός χρηματοπιστωτικού μέσου για τον συγκεκριμένο εκάστοτε πελάτη βαρύνει την τράπεζα μόνον κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών και τη διαχείριση χαρτοφυλακίου (άρθρο 25 παρ. 4 Ν. 3606/2007). Αντίθετα, αν η τράπεζα απλώς και μόνον παρέχει την υπηρεσία της εκτέλεσης εντολών πελατών ή της λήψης και διαβίβασης εντολών, όπως στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει μόνον να προχωρήσει στον προβλεπόμενο στην παρ. 5 του άρθρου 25 του Ν. 3606/2007 έλεγχο συμβατότητας και να ειδοποιήσει σχετικά τον πελάτη. Τούτο όμως ισχύει μόνον αν δε συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 6 του άρθρου 25 του Ν. 3606/2007.

Α.5.ΝΟΜΙΚΟΣ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ

5.1. Υποχρέωση κατάλληλης πληροφόρησης ανάλογα με την προσωπικότητα του επενδυτή

Κάθε επενδυτής δικαιούται πάντοτε να ζητήσει από τον παρέχοντα την επενδυτική υπηρεσία/επιχείρηση επενδύσεων/τράπεζα/μέλος του Χρηματιστηρίου έναν βασικό πυρήνα μη εξατομικευμένων πληροφοριών για βασικά ζητήματα όπως πχ η  δομή και λειτουργία  της ΑΕΠΕΥ, το  κόστος και ο τρόπος χρέωσης, γενικοί κίνδυνοι και άλλα. Η υποχρέωση ελάχιστης (κατάλληλης) πληροφόρησης αφορά : α) την ΑΕΠΕΥ και τις υπηρεσίες της, β) τα χρηματοπιστωτικά μέσα και τις προτεινόμενες επενδυτικές στρατηγικές, καθώς και κατάλληλη καθοδήγηση και προειδοποιήσεις σχετικά με τους κινδύνους που συνδέονται με τις επενδύσεις στα εν λόγω χρηματοπιστωτικά μέσα ή με την υιοθέτηση των εν λόγω επενδυτικών στρατηγικών, γ) τους τόπους εκτέλεσης και δ) το κόστος και τις σχετικές παρεπόμενες επιβαρύνσεις.

Ανάγκη διαφώτισης υπάρχει οπωσδήποτε στην περίπτωση που υπάρχει ανισότητα μεταξύ του υπόχρεου προς ενημέρωση και του προσώπου εκείνου που δεν διαθέτει τις απαιτούμενες εξειδικευμένες γνώσεις[1]. Η έκταση των ως άνω υποχρεώσεων (ενημέρωσης και διαφώτισης) προσδιορίζεται από την ανάγκη προστασίας του συγκεκριμένου πελάτη, λαμβάνοντας υπόψη τόσο το βαθμό γνώσεων του όσο και τους αντικειμενικούς κινδύνους της συναλλαγής. Ο νόμος περί επενδυτικών υπηρεσιών (και ο προϊσχύσας ν. 3606/2007 αλλά και ο νέος ν. 4514/2018) διαχωρίζει τις πληροφορίες σε :   α)  εξατομικευμένες και  β) σε υπερατομικές ( ή αφηρημένες πληροφοριακές). Οι μη εξατομικευμένες πληροφορίες δεν συνυπολογίζουν την προσωπικότητα του επενδυτή, ενώ αντίθετα η εξατομικευμένης πληροφορία (που σημαντικότερη μορφή της είναι η επενδυτική συμβουλή) συνδυάζει τις συνθήκες της αγοράς αλλά και την προσωπικότητα του επενδυτή.  Η παροχή εξατομικευμένων πληροφοριών δεν θεωρείται υποχρέωση των μελών, εκτός αν έχει καταρτιστεί  ειδική σύμβαση παροχής επενδυτικών συμβουλών. Ωστόσο, όπως αναφέρθηκε, υπάρχει υποχρέωση ελάχιστης (κατάλληλης) πληροφόρησης εκ των μελών και ελάχιστης έρευνας σχετικά με τις ατομικές δεξιότητες του επενδυτή ώστε σε ένα σημείο να είναι δυνατή η παροχή κατάλληλων, ορθών και επαρκών  γενικών πληροφοριών [2](π.χ. ανακεφαλαιοποίηση κτλ).

 Όσον αφορά την ορθότητα,  θεωρείται αυτονόητο πως  δεν είναι δυνατόν να επαληθευτούν όλες οι αξιολογικές κρίσεις συμβουλές που ένα μέλος παρέχει ειδικά στις συνθήκες της αγοράς όπου σωρείας αστάθμητων παραγόντων είναι δυνατόν να ανατρέψουν στρατηγική βασισμένη σε γεγονότα και επομένως η μη επέλευση του επενδυτικού κινδύνου και η επιτυχής επιχειρηματική κίνηση είναι αμφίβολα.  Ουσιαστικά όταν αναφερόμαστε στην ορθότητα των πληροφοριών,  αναφερόμαστε κυρίως στην ορθότητα των πληροφοριών αλλά και στην επαλήθευση τους μέσα από αξιόπιστες πηγές.

 Όσον αφορά  την πληρότητα, το μέλος οφείλει να μεταδώσει στον πελάτη της όλες τις αντικειμενικές πληροφορίες, που θα μπορούσαν να επηρεάσουν με οποιοδήποτε τρόπο την επενδυτική  απόφαση του επενδυτή. Εφόσον αυτό δεν είναι δυνατόν τότε  είτε θα πρέπει να καταστήσει σαφές ότι τα παρεχόμενα στοιχεία δεν είναι αντικειμενικά και αξιόπιστα είτε ότι δεν είναι σε θέση να τον συμβουλεύσει σωστά, λόγω έλλειψης πληροφοριών.  Η πληρότητα επιτυγχάνεται και με τη σαφή παράθεση των στοιχείων, τα οποία θα πρέπει να επεξηγηθούν επαρκώς, λαμβάνοντας υπόψη την προσωπικότητα του επεδνυτή, την οικονομική κατάσταση, το βιοτικό και μορφωτικό του επίπεδο.[3]

Όταν τα μέλη παρέχουν επενδυτικές συμβουλές οφείλουν να προβαίνουν σε διαχείριση χαρτοφυλακίου, να προβαίνουν σε έλεγχο καταλληλότητας[4] της συγκεκριμένης κατηγορίας χρηματοπιστωτικού μέσου (suitability requirement), που πρόκειται να προτείνουν στον δυνητικό πελάτη (άρθρο 25 παρ. 4), έχοντας ως κριτήρια το επίπεδο γνώσης του, την εμπειρία του, αλλά και την ηλικία, την περιουσιακή, την οικογενειακή και την επαγγελματική του κατάσταση, επίσης, τους επενδυτικούς του στόχους, όπως και την προθυμία του για διακινδύνευση. Πρέπει δηλ. να λαμβάνεται υπόψη αυτό που προσδιορίζεται ως «το προφίλ» του επενδυτή. Οταν πάλι πρόκειται για παροχή άλλου είδους επενδυτικών υπηρεσιών, πλην της παροχής συμβουλών ή της διαχείρισης χαρτοφυλακίου, οι παραπάνω πρέπει να ζητούν πληροφορίες σχετικά με την πείρα και τη γνώση του επενδυτή σε σχέση με το προσφερόμενο ή ζητούμενο χρηματοπιστωτικό μέσο, ώστε να μπορέσουν να κρίνουν αν αυτό είναι κατάλληλο για το συγκεκριμένο πελάτη, ασκώντας έτσι και έλεγχο συμβατότητας. Σε περίπτωση που θα κρίνουν ότι το συγκεκριμένο είδος επένδυσης δεν είναι κατάλληλο γι` αυτόν, οφείλουν, να τον προειδοποιήσουν για την ακαταλληλότητα του. Επιβάλλονται επομένως εκτεταμένες υποχρεώσεις στις επιχειρήσεις επενδύσεων σε σχέση με τη χορήγηση, αλλά παράλληλα και σε σχέση με την άντληση πληροφοριών, από τον επενδυτή, γι αυτό και πρέπει πλέον να συγκεντρώνονται οι πληροφορίες πάντοτε με τη διαδικασία συμπλήρωσης λεπτομερούς ερωτηματολογίου.

Δυνατότητα απαλλαγής της τράπεζας από την υποχρέωση να συλλέξει πληροφορίες για τον πελάτη  εφόσον παρέχονται οι επενδυτικές υπηρεσίες της λήψης και  εκτέλεσης εντολών, εφόσον γίνεται με πρωτοβουλία του πελάτη, και εφόσον πελάτης έχει ενημερωθεί πως η τράπεζα δεν υποχρεούται να εξετάσει την καταλληλότητα και συμβατότητα του μέσου/τίτλου με τον πελάτη-επενδυτή. Ο περιορισμός αυτής της υποχρέωσης μπορεί να θεμελιωθεί δογματικά σε δύο βασικά επιχειρήματα. Καταρχήν στο γεγονός η παροχής της λήψης και διαβίβασης εντολών βασίζεται κυρίως σε ηλεκτρονικά συστήματα και η παροχή εξατομικευμένων πληροφοριών από τις επιχείρησης επενδύσεων προς τους επενδυτές, ελλείψει της προσωπικής επαφής αλλά και της αμεσότητας της διαδικασίας, καθίσταται πρακτικά αδύνατη. Επιπλέον, η επιχείρηση επενδύσεων εισπράττει σαφώς μικρότερη προμήθεια και συνεπώς αυτό συμβάλει στην δικαιολόγηση των περιορισμένων υποχρεώσεων της.[5]

Η απόφαση δέχεται πως η αγορά ΟΕΔ (κατόπιν εντολής του πελάτη) δεν αποτελεί επενδυτική συμβουλή ή διαχείριση χαρτοφυλακίου αλλά απλή υπηρεσία λήψης και εκτέλεσης εντολής. Η σύμβαση λήψης και διαβίβασης εντολών αποτελεί σύνθετη επενδυτική υπηρεσία και διακρίνεται από δύο στάδια. Το πρώτο στάδιο περιλαμβάνει τη λήψη της εντολής για την αγορά ή πώληση χρηματοπιστωτικού μέσου, ενώ το δεύτερο τη διαβίβαση της εντολής αυτής προς εκτέλεση.[6] Βασική υποχρέωση της τράπεζας προς τον επενδυτή είναι η διαβίβαση της εντολής προς το Χρηματιστήριο, διατηρώντας παράλληλα ένα κατάλληλα οργανωμένο περιβάλλον για την καλύτερη διαφύλαξη των συμφερόντων των πελατών. Η σχέση αυτή δεν προϋποθέτει αυξημένη εμπιστοσύνη μεταξύ τράπεζας και πελάτη, αλλά η τράπεζα μόνο διευκολύνει τον επενδυτή κατά τη διαβίβαση της εντολής, χωρίς να ελέγχει την ορθή ή όχι επενδυτική απόφαση, χωρίς να προτείνει η ίδια λύσεις και λαμβάνει ιδιότητα προστηθέντος ή βοηθού εκπλήρωσης, και άρα σε πρώτο στάδιο δεν θεμελιώνεται ευθύνη εκ του 334[7] ή 922 ΑΚ. Συνεπώς, και καθώς η τράπεζα δεν συνδέεται με τον επενδυτή με σχέση εμπιστοσύνης, δεν συντρέχει υποχρέωση[8] ελέγχου καταλληλότητας κατ’αρθρ. 25 παρ. 4 ν.3606/2007.[9] Μετά την εκτέλεση της εντολής ουδεμία υποχρέωση ενημέρωσης του πελάτη υπάρχει, ενώ η περιορισμένη ευθύνη της ΕΠΕΥ προκύπτει και από το χαρακτήρα της υπηρεσίας, ως μη επιδιώκουσα το βέλτιστο αποτέλεσμα[10] αλλά και από το γεγονός ότι εισπράττει μειωμένη προμήθεια.[11] Η υπηρεσία της εκτέλεσης εντολής αφορά την απλή εκτέλεση εντολών, και θεωρείται πως μόνο η διαβίβαση της εξυπηρετεί το συμφέρον του πελάτη με το καλύτερο τρόπο, χωρίς να χρειάζεται να λάβει πρόσθετα μέτρα[12].

5.2. Συμπληρωματική εφαρμογή γενικών διατάξεων με το Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς

Η απόφαση ωστόσο δεν απέκρουσε κατηγορηματικά τη δυνατότητα εφαρμογής της γενικής αρχής της καλής  πίστης 288 ΑΚ, λόγω των ειδικότερων διατάξεων που διέπουν τη σύμβαση[13], και αρκέσθηκε στην επίκληση της μη δυνατότητας πρόβλεψης (από την τράπεζα) της μεταγενέστερης εφαρμογής εξαιρετικών νομοθετημάτων που εισήγαγαν ρήτρες συλλογικής δράσης. Η συμμετοχή του ιδιωτικού τομέα στην αναδιάρθρωση του ελληνικού χρέους, παρότι αποτέλεσε μια εθελοντική διαδικασία, βασιζόταν στην αρχή της αυξημένης πλειοψηφίας[14] των ομολογιούχων, χωρίς την νομική δεσμευτικότητα αντιρρήσεων τους, σε περίπτωση που είχε επιτευχθεί το οριζόμενο στο νόμο ποσοστό συναίνεσης. Αυτή η εξαιρετική φύσεως νομοθετική διάταξη δεν μπορούσε να προβλεφθεί από οποιονδήποτε ιδιώτη που συμμετείχε στην αναδιάταξη του ελληνικού χρέους, όπως οι Τράπεζες, ώστε να μπορεί να γίνει λόγος για υποχρέωση αντίστοιχης ενημέρωσης των πελατών κατ’εφαρμογή του άρθρου 288 ΑΚ, ειδικά όταν πρόκειται για ομόλογα που αποκτήθηκαν με πρωτοβουλία του επενδυτή. [15]

Ωστόσο,  μόνο η  αφερεγγυότητα του Ελληνικού Δημοσίου ως εκδότη των ομολόγων δεν υπερβαίνει το γνωστικό αντικείμενο  της ΕΠΕΥ[16], υπό την έννοια πως έχει πρόσβαση σε πληροφορίες, δημόσιες μεν (παρακολούθηση διεθνούς τύπου, βαθμολόγηση από οίκους αξιολόγησης κ.ο.κ.), αλλά με τρόπο και συχνότητα εντελώς διαφορετικά από τον μέσο καταναλωτή.

Ως προς την εν προκειμένω χρήση των γενικών διατάξεων, παραμένει ζωηρός ο επιστημονικός διάλογος σχετικά με το εάν είναι δυνατή η παράλληλη εφαρμογή των εθνικών κανόνων ιδιωτικού δικαίου  (288, 388, 914 ΑΚ) με τις ειδικές ρυθμίσεις που έχουν θεσπιστεί στην κεφαλαιαγορά. Αυτή η προβληματική έχει τις ρίζες της στο ερώτημα κατά πόσο οι διατάξεις της Κεφαλαιαγοράς έχουν προστατευτικό χαρακτήρα προς τους μεμονωμένους επενδυτές ή αποσκοπούν αποκλειστικά στη διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος.

Καταρχήν σκοπός του δικαίου της Κεφαλαιαγοράς[17] αποτελεί η διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς, και δευτερευόντως του επενδυτή ως αόριστος αριθμός προσώπων, και όχι προσωπικά. Συνεχίζοντας, αφού υφίστανται κανόνες συμπεριφοράς (Κώδικας Δεοντολογίας, ν. 3606/2007 κ.ο.κ.), ουσιαστικά δεν αφήνουν περιθώριο για παράλληλη εφαρμογή του 288 ΑΚ, ενώ σε κάθε περίπτωση η γενική επίκληση της δεν αρκεί, καθώς χρήζει συγκεκριμενοποίησης.  Η ρήτρα του 288 ΑΚ εκφράζει την επιθυμία του νομοθέτη να δημιουργήσει ένα πλαίσιο γενικότερων συμπεριφορών, που δεν μπορεί να συλλάβει, και συνεπώς θα πρέπει να ερμηνεύεται με βάση τις ειδικότερες διατάξεις που διέπουν τις επαγγελματικές υποχρεώσεις της  τράπεζας απέναντι στον επενδυτή.

Κατά άλλη άποψη,[18] η φύση των διατάξεων της Κεφαλαιαγοράς ως διατάξεις που προστατεύουν ιδιωτικά συμφέροντα σε συνδυασμό με τον προστατευτικό στόχο των κοινοτικών Οδηγιών (Οδηγίας 2004/39/ΕΚ, Οδηγίας 2014/65/ΕΕ κτλ) ειδικότερων ατομικών περιουσιακών  συμφερόντων, οδηγεί στην κατάφαση της άποψης πως δεν υπάρχει κατ’αρχήν αποκλεισμός των γενικών αδικοπρακτικών διατάξεων.

Και πάλι, και σύμφωνα με το σχόλιο του κ.Σπυρόπουλου, οι υποχρεώσεις από την καλόπιστη εκπλήρωση της παροχής είναι παρεπόμενες και όχι κύριες, ενώ δεν δημιουργούν αγώγιμες αξιώσεις. Ακόμα, λοιπόν,  και εάν αποκλεισθεί η εφαρμογή των γενικών διατάξεων δεν μπορούν να εκφεύγουν από το πεδίο πρόβλεψης μιας σύμβασης μεταξύ επιχείρησης επενδύσεων και επενδυτή.

Β.ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΥΠ.ΑΡΙΘΜ 2724/2015 ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ

Β.1.ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ

Η ενάγουσα ,συνταξιούχος τραπεζικός υπάλληλος της τράπεζας, της οποίας ειδική διάδοχος είναι η εναγόμενη τράπεζα, μετά από προτροπή των νόμιμων αντιπροσώπων της εναγόμενης αγόρασε ομόλογα του Ελληνικού Δημοσίου που είχαν τοκοφορία 6,70% ετησίως, διότι όπως οι υπάλληλοι της ισχυρίστηκαν, τελούσαν υπό την εγγύηση του Ελληνικού Κράτους, που είναι αξιόχρεος οφειλέτης. Την 5/2/2010 η ενάγουσα προέβηκε σε αίτηση για αγορά O.E.Δ. εκδόσεως 2/2/2010, λήξης 20/8/2015, ονομαστικής αξίας 25.000 € με συνδικαιούχο τις δύο κόρες της, χωρίς να συνταχθεί σχετική γραπτή σύμβαση. Η τράπεζα δεν την ενημέρωσε πριν την σύναψη της σύμβασης για τους διαφαινόμενους κινδύνους, επειδή ήδη λόγω της ραγδαίας επιδείνωσης των δημοσίων οικονομικών της χώρας, οι διάφοροι οίκοι πιστοληπτικής αξιολόγησης υποβάθμισαν την πιστοληπτική ικανότητα της χώρας, ούτε μετά την κατάρτιση της σύμβασης την πληροφόρησε για την μείωση της αξίας του χαρτοφυλακίου της. Επίσης η εναγόμενη δεν την προειδοποίησε ενόψει της ψήφισης του Ν. 4050/2012 «Κανόνες τροποποίησης τίτλων εκδόσεως ή εγγυήσεως του Ελληνικού Δημοσίου με συμφωνία των ομολογιούχων» για την οικειοθελή συμμετοχή της στο PSI και την πρόθεσή της να ψηφίσει θετικά υπέρ του PSΙ, με αποτέλεσμα την απομείωση του κεφαλαίου της ενάγουσας κατά 53% παραβιάζοντας τις συμβατικές της υποχρεώσεις.

Β.2.ΤΙ ΙΣΧΥΡΙΣΘΗΚΕ Η ΕΝΑΓΟΥΣΑ

2.1.Η τράπεζα με δική της πρωτοβουλία συμμετείχε στο PSI και συναίνεσε στο κούρεμα της αποταμίευσής της, ενώ η ίδια φρόντισε να έχει ανταλλάγματα που συνίστανται στην ανακεφαλαίωσή της από το Ελληνικό Δημόσιο, αδιαφορώντας για την ζημία που υφίσταται η ενάγουσα, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος.

2.2.Η τράπεζα παρέλειψε να την ενημερώσει μετά την κατάρτιση της σύμβασης η εναγόμενη για τον κίνδυνο που διέτρεχε να απωλέσει το κεφάλαιο ή μέρος αυτού λόγω της μείωσης της πιστοληπτικής ικανότητας του Ελληνικού Δημοσίου και του επικείμενου επιβλαβούς PSΙ, η οποία συμπεριφορά αντίκειται στη άρθρο 27 του ν.3606/2007 και στις διατάξεις των άρθρων 281 και 288 ΑΚ και είναι παράνομη.

Β.3.ΤΙ ΔΕΧΘΗΚΕ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ       

3.1. Η τράπεζα δεν σύναψε σύμβαση επενδυτικών συμβουλών και η αγορά του Ο.Ε.Δ. οφειλόταν σε αποκλειστική πρωτοβουλία της ενάγουσας. Στην υπογεγραμμένη από την ενάγουσα αίτηση-σύμβαση αναγράφεται ότι «η συγκεκριμένη υπηρεσία αποτελεί αποκλειστικά υπηρεσία εκτέλεσης εντολών ή λήψης και διαβίβασης εντολών. Προέκυψε με αποκλειστική πρωτοβουλία του πελάτη και χωρίς η ...... να έχει προβεί σε παροχή επενδυτικών συμβουλών, αφορά απλά χρηματοπιστωτικά μέσα και με την σύμφωνη γνώμη του πελάτη δεν θα πραγματοποιηθεί ο έλεγχος συμβατότητας για την συγκεκριμένη συναλλαγή», απορριπτόμενου ως αβάσιμου του ισχυρισμού της ενάγουσας ότι στην αγορά του προαναφερθέντος ομολόγου προέβηκε μετά την ενημέρωση των προστηθέντων της ως άνω τράπεζας, που την προέτρεψαν να αγοράσει το ομόλογο διότι τελούσε υπο την εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου και την θεματοφυλακή της ........ και ότι γι’ αυτό έπρεπε να συνταχθεί σύμβαση MIFID.

3.2. Την ίδια ημέρα, ήτοι την 5-2-2010 η τράπεζα, που κατέταξε την ενάγουσα στην κατηγορία ιδιώτη, της παρέδωσε προσυμβατικό υλικό πληροφόρησης σύμφωνα με τον Ν 3606/2007 συνταχθείσης της ταυτόχρονης δήλωσης παραλαβής προσυμβατικού υλικού. Όπως προκύπτει από το από 8-2-2010 αποδεικτικό συναλλαγής την ως άνω ημερομηνία η τράπεζα εκτελεσε την ως άνω εντολή και προέβηκε σε αγορά είκοσι πέντε τεμαχίων ΟΕΔ συνολικής ονομαστικής αξίας 25.000,00€ και αξίας διακανονισμού 24.902,50€ με ημερομηνία έκδοσης 2-2-2010, λήξης 20-8- 2015, με επιτόκιο 6,10% ετησίως.

3.3.Μεταξύ των τίτλων που ακυρώθηκαν και αντικαταστάθηκαν με νέους τίτλους εκδόσεως του Ελληνικού Δημοσίου και του ΕΤΧΣ ήταν και το Ο.Ε.Δ. της ενάγουσας, η αντικατάσταση του οποίου επέφερε στην ενάγουσα απώλεια κεφαλαίου κατά 53,5% , που αντιστοιχεί σε 13.375,00 €. Η .... , η οποία γνώριζε όλα τα παραπάνω σχετικά με την μείωση της πιστοληπτικής ικανότητας του Ελληνικού Δημοσίου, καθώς  και την επικείμενη συμμετοχή του ιδιωτικού τομέα στην μείωση του δημοσίου χρέους (PSI), δεν ενημέρωσε την ενάγουσα όπως υποχρεούτο από το καθήκον βέλτιστης εκτέλεσης.

Β.4.ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ

Με το ν.4050/20122 και τις σχετικές εκτελεστικές διατάξεις στα πλαίσια αναδιάρθωσης του ελληνικού χρέους πραγματοποιήθηκε μείωση ομολόγων κατά 53,5% της ονομαστικής αξίας και η ανταλλαγή με νέους τίτλους, και ενόψει των ζημιών των επενδυτών τα πολιτικά δικαστήρια καλέσθηκαν να αποφανθούν εάν υφίστανται εκ μέρους των τραπεζών υποχρέωση διαφώτισης εκ του ν. 3606/2007 και επικουρικώς από την αρχή της καλής πίστης.

4.1.Περαιτέρω όσον αφορά τον ισχυρισμό της ενάγουσας ότι με δική της πρωτοβουλία η εναγόμενη συμμετείχε στο PSΙ και συναίνεσε στο κούρεμα της αποταμίευσής της, ενώ η ίδια φρόντισε να έχει ανταλλάγματα που συνίστανται στην ανακεφαλαίωσή της από το Ελληνικό Δημόσιο, αδιαφορώντας για την ζημία που υφίσταται η ενάγουσα, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος. Όπως και να είχε, ουδεμία έννομη επιρροή μπορούσε να έχει η τυχόν αντίρρηση της ενάγουσας στο PSI, διότι το αποτέλεσμα κρίθηκε από τους μεγαλοεπενδυτές, που είχαν την πλειοψηφία.

4.2.Εν προκειμένω, κρίθηκε βάσιμος ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι παρέλειψε να την ενημερώσει μετά την κατάρτιση της σύμβασης η εναγόμενη για τον κίνδυνο που διέτρεχε να απωλέσει το κεφάλαιο ή μέρος αυτού λόγω της μείωσης της πιστοληπτικής ικανότητας του Ελληνικού Δημοσίου και του επικείμενου επιβλαβούς PSΙ, η οποία συμπεριφορά αντίκειται στη άρθρο 27 του ν. 3606/2007 και στις διατάξεις των άρθρων 281 και 288 του ΑΚ και είναι παράνομη. Συνδέεται δε η παράνομη συμπεριφορά αιτιωδώς προς την επελθούσα ζημία της περιουσίας της ενάγουσας αφού δεν ενημερώθηκε για τον κίνδυνο που διέτρεχε η επένδυσή της από τις διακυμάνσεις της πιστοληπτικής ικανότητας του εκδότη του ομολόγου και τις μεταβολές στην ικανότητα αποπληρωμής του εκδότη, ώστε να μπορέσει να αποφασίσει η ενάγουσα σε τι ενέργειες θα προβεί για την προστασία της επένδυσής της.

Β.5.ΝΟΜΙΚΟΣ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ

Β.5.1. Σιωπηρώς καταρτισθείσα σύμβαση επενδυτικών συμβουλών

Η πρόσφατη νομολογία (Μον.ΠρΑθ 5027/2015, Μον.ΠρΑθ 5057/2015, ΠολΠρωτ.Αθ 2564/2015) θεωρούσε πως οι αγωγές σχετικά με Ο.Ε.Δ. δεν είχαν στήριγμα στο νόμο, καθώς οι εναγόμενες τράπεζες είχαν περιορισθεί και μόνο στην εκτέλεση εντολών για την αγορά άυλων ομολογιακών τίτλων του Ελληνικού Δημοσίου, οι οποίες δόθηκαν χωρίς να έχουν δοθεί επενδυτικές συμβουλές και άρα δεν υπάγονταν στις υποχρεώσεις του άρθρου 25 παρ. 1-5 ν.3606/2007 αλλά υπάγονταν στις εξαιρέσεις του άρθρου 25 παρ. 6. Συγκεκριμένα, όπως αναφέρει η απόφαση Μον.Πρωτ.Αθ 5027/2015 : «Έτσι η υποχρέωση ελέγχου της καταλληλότητας ενός χρηματοπιστωτικού μέσου για τον συγκεκριμένο εκάστοτε πελάτη βαρύνει την τράπεζα μόνον κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών και τη διαχείριση χαρτοφυλακίου (άρθρο 25 παρ. 4 Ν. 3606/2007). Αντίθετα, αν η τράπεζα απλώς και μόνον παρέχει την υπηρεσία της εκτέλεσης εντολών πελατών ή της λήψης και διαβίβασης εντολών, όπως στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει μόνον να προχωρήσει στον προβλεπόμενο στην παρ. 5 του άρθρου 25 του Ν. 3606/2007 έλεγχο συμβατότητας και να ειδοποιήσει σχετικά τον πελάτη. Τούτο όμως ισχύει μόνον αν δε συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 6 του άρθρου 25 του ν. 3606/2007. Και τούτο, γιατί επί συνδρομής των προϋποθέσεων αυτών, η τράπεζα απαλλάσσεται και από τον έλεγχο συμβατότητας». Σχετικά τον ίδιο δρόμο υιοθετεί και η σχολιαζόμενη υπ’αριθμ. 2724/2015 απόφαση, δεχόμενη πως δεν υπάρχει σύμβαση επενδυτών συμβουλών, άρα και υποχρέωση συμβατής πληροφόρησης, απαλλάσσοντας την τράπεζα από οποιαδήποτε υποχρέωση ενημέρωσης κατά τον χρόνο πώλησης ΟΕΔ. Σκοπός της ρύθμισης του άρθρου 25 παρ. 6 ν. 3606/2007 είναι ουσιαστικά η απόπειρα του ενωσιακού νομοθέτη να αντιμετωπίσει με συστηματικό τρόπο την κατακόρυφη χρήση των νέων τεχνολογιών και του διαδικτύου, από τα οποία κατά κανόνα λείπει η προσωπική επαφή πελάτη και φορέα εκτέλεσης ή είναι σε μεγάλο βαθμό αυτοματοποιημένη.[19] Χαρακτηριστικές περιπτώσεις αυτοματοποιημένης συναλλαγής είναι το direct broking ή το phone broking, κατά τα οποία ο πελάτης επιλέγει ο ίδιος που θα επενδύσει, με καταβολή μειωμένης προμήθειας, γεγονός που δικαιολογεί τις περιορισμένες υποχρεώσεις και ευθύνες της τράπεζας/ΕΠΕΥ. Ακριβώς με τον ίδιο τρόπο (χωρίς ειδική και εξατομικευμένη πληροφόρηση) αντιμετωπίσθηκαν και οι εντολές για την αγορά ΟΕΔ, ως αυτοματοποιημένες συναλλαγές που δεν χρήζουν ανάγκη πληροφόρησης.

Ωστόσο εφαρμόζοντας την γενική διάταξη του άρθρο 288 ΑΚ δικαιώνει την ενάγουσα για το κουρεμένο 53,5% του ομολόγου της. Η απόφαση (όπως και η κρατούσα νομολογία) δεν δέχθηκε πως στις περιπτώσεις πώληση ΟΕΔ υπάρχει σιωπηρώς κατηρτισμένη σύμβαση επενδυτικών συμβουλών, ωστόσο για πρώτη φορά θεμελιώνεται ύπαρξη ευθύνης της τράπεζας για μη πληροφόρηση, ωστόσο κατά τις γενικές διατάξεις του 288 και 914 ΑΚ.

Ωστόσο αξίζει να εξετασθεί η πιθανότητα ύπαρξης σιωπηρώς καταρτισθείσας σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών. Παρά την απόφαση της ΕΚ 1/452/1-11-2007 ορίζει πως η τράπεζα συνάπτει με τον πελάτη εγγράφως σύμβαση παροχής επενδυτικών συμβουλών, γίνεται δεκτό κατά πάγια νομολογία πως η έλλειψη έγγραφου τύπου δεν οδηγεί σε ακυρότητα της σύμβασης, καθώς η σύναψη της δεν ανήκει στις expressis verbis συμβάσεις. Ο έγγραφος τύπος δεν είναι συστατικός [20](και επομένως η σύμβαση είναι άτυπη και αποδεικνύεται με κάθε μέσο[21])  αλλά χρησιμοποιείται για διευκόλυνση των μερών και η μη τήρηση του δεν επηρεάζει την ισχύ της σύμβασης, όμως συνιστά διοικητική παράβαση της ΕΠΕΥ και επιφέρει διοικητικές κυρώσεις. [22]

 Περαιτέρω, σε αποδεικτικό επίπεδο, και ακολουθώντας την κοινή λογική, είναι απίθανο οι πελάτες, οι οποίοι δεν διαθέτουν ειδικές γνώσεις επί χρηματιστηρίων, ακόμη και εάν προσέτρεξαν στις τράπεζες προκειμένου να ενημερωθούν ή να αγοράσουν ΟΕΔ, να μην επιζήτησαν συζήτηση και συμβουλές ως προς τα γενικά χαρακτηριστικά των ομολόγων, αλλά και των κινδύνων που διέτρεχαν, ειδικά σε μια περίοδο κατά την οποία η οικονομική πορεία των τραπεζών και της χώρας ήταν ιδιαίτερα επισφαλής. Δεν ενδιαφέρει ποιο συμβαλλόμενο μέρος είχε την πρωτοβουλία για την διαφώτιση σχετικά [23]με την μεταφορά των χρημάτων σε ΟΕΔ, αντίθετα κρίσιμη είναι η έναρξη της σχετικής συζήτησης, χωρίς την παρεπόμενη συμφωνία αμοιβής του μέλους. [24]

Δεχόμενοι την αντίθετη άποψη, περί μη κατάρτισης σιωπηρής σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών, δεν λαμβάνουμε υπόψη τον εξαιρετικό χαρακτήρα της διατάξεις του άρθρο 25 παρ.6 ν. 3606/2007, και οδηγούμαστε σε αξιολογικές κρίσεις αντίθετες με εκείνες του ενωσιακού νομοθέτη, καθώς μετακυλίεται η υποχρέωση διαφώτισης και ενημέρωσης από τη σφαίρα των τραπεζών/ΕΠΕΥ στους πελάτες τους, χωρίς να υφίσταται για τους τελευταίους κάποιου είδους ex lege υποχρέωσης, δημιουργώντας «βολικό» έδαφος για τις τράπεζες και αποδυναμώνοντας τη θέση των ιδιωτών επενδυτών.[25]

5.2.Συμπληρωματική Λειτουργία 288 ΑΚ στο πλαίσιο εφαρμογής του ν. 3606/2007

Κατά το προϊσχύσαν του ν.3606/2007 δίκαιο, το άρθρο 288 ΑΚ αποτελούσε θεμέλιο στο οποίο στηρίχθηκε και εδραιώθηκε η προστασία του επενδυτή, καθώς το πλήθος των υποχρεώσεων ενημέρωσης και διαφώτισης έβρισκε εφαρμογή διερχόμενο μέσα από την καλή πίστη. Ακόμη και ο έλεγχος του επενδυτικού προφίλ υπαγορεύεται ως μέτρο επιμέλειας από την καλή πίστη, τα συναλλακτικά ήθη και την τραπεζική πρακτική.[26] Ήδη με βάση το άρθρο 4 παρ.2.δ. Κώδικα Δεοντολογίας ΕΠΕΥ ορίζεται πως οι ΕΠΕΥ οφείλουν να διασφαλίζουν τη διαρκή και τακτική ενημέρωση των πελατών τους για σημαντικά γεγονότα που αφορούν τις παρεχόμενες σε αυτούς υπηρεσίες και τα συμφέροντα τους, με κάθε προφορικό και έγγραφο μέσο.[27]

Η μέχρι σήμερα νομολογία απέρριπτε τον ισχυρισμό των πελατών πως, αντίθετα στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, η τράπεζα με δική της πρωτοβουλία, δίχως τη δική τους ρητή συναίνεση, συμμετείχε στο PSI και συναινούσε στο «κούρεμα» των αποταμιεύσεών του, ενώ η ίδια φρόντισε να έχει ανταλλάγματα που συνίστανται στην ανακεφαλαίωσή της από το Ελληνικό Δημόσιο. Αυτός ο ισχυρισμός κρινόταν απορριπτέος ως αβάσιμος δεδομένου ότι  α) τυχόν ρητή αρνητική δικαιοπρακτική βούληση του επενδυτή (ενάγων) προς το Φορέα (τράπεζα) δε θα ήταν δυνατό να επηρεάσει την έκβαση της διαδικασίας λήψης της συλλογικής απόφασης των Φορέων[28] με αντικείμενο την αναδιάρθρωση του δημόσιου χρέους και β) η χρονική στιγμή της αγοράς ΟΕΔ διενεργήθηκε πριν την επίταση της κρίσης του ημεδαπού δημοσίου χρέους και άρα την πτώση τιμών διαπραγμάτευσης των τίτλων, συνεπώς κανένα πιστοληπτικό ίδρυμα δεν θα μπορούσε να προβλέψει .  Ως εκ τούτου, λείπει η προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ παρανομίας και ζημίας που απαιτείται να συντρέχει για τις αξιώσεις.[29]

Η σχολιαζόμενη απόφαση προσεγγίζει διαφορετικά τη διάταξη του 288 ΑΚ, αξιοποιώντας την αρχή της καλής πίστης, θεμελιώνοντας[30] παρεπόμενη υποχρέωση ενημέρωσης της τράπεζας σχετικά με την καθοδική πορεία των ομολόγων, και την εμπορευσιμότητα τους κατά το μετασυμβατικό στάδιο. Θεωρεί δηλαδή, πως παρότι δεν συντρέχει ευθύνη με βάση το δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς, καθώς έχει επιτευχθεί το καλύτερο αποτέλεσμα μόνο με τη διαβίβαση της εντολής για την αγορά των ΟΕΔ. Το ζήτημα τίθεται κατά πόσο η τράπεζα ενημέρωσε στο μετασυμβατικό στάδιο[31] της λήψης και διαβίβασης της εντολής, Με λίγα λόγια, η τράπεζα γνώριζε σχετικά με την μείωση της πιστοληπτικής ικανότητας του Ελληνικού Δημοσίου, δεν ενημέρωσε τον πελάτη ώστε να έχει σαφή εικόνα για τον κίνδυνο της επένδυσης του. Το Δικαστήριο, δηλαδή, δεν εξετάζει κατά πόσο τηρήθηκαν οι εκ του νόμου υποχρεώσεις πληροφόρησης (που έτσι και αλλιώς θα κατέληγε σε απόρριψη της αγωγής, καθώς η τράπεζα θα απολάμβανε το πλεονέκτημα της απαλλαγής του άρθρου 25 παρ.6 ν.3606/2007), αλλά ασχολήθηκε με την παράλειψη της τράπεζας να ενημερώσει σχετικά με τους επενδυτικούς κινδύνους που απέρρεαν από την πιστοληπτική ικανότητα του εκδότη-Δημοσίου, υπό το πρίσμα μάλιστα της καλής πίστης, και πάλι αποφεύγον να θεμελιώσει αυτή την υποχρέωση στον επενδυτικό νόμο, και συγκεκριμένα στην υποχρέωση ελάχιστης πληροφόρησης.

Η επιβαλλόμενη στο πλαίσιο της καλής πίστης ενημέρωση  των πελατών, σε κάθε περίπτωση διαφοροποιείται με βάση το γνωστικό επίπεδο των πελατών καθώς και με βάση τα γνωστικά όρια και  την αντικειμενική δυνατότητα προβλεψιμότητας των συνθηκών της αγοράς από τις τράπεζες.[32] Το δικαστήριο δεν προβαίνει στην  κρίση σχετικά με το εάν κατά την ημερομηνία αγοράς των ομολόγων το μέλος όφειλε ή δεν όφειλε να γνωρίζει ή να προβλέψει το κούρεμα ως πραγματικό γεγονός, αλλά στην έλλειψη ενημέρωσης σχετικά με την δυσμενή κατάσταση της χώρας σχετικά με την πιστοληπτική ικανότητα της χώρας, την συνεχή πτωτική πορείας της εγχώριας οικονομίας, καθώς και την ανάλυση της πορείας κρίσιμων δεικτών  όπως πχ spreads ή CDS. Η αδυναμία κατανόησης σύνθετων όρων και δεικτών εκτίμησης κινδύνων που απευθύνονται κατά κύριο λόγο σε επαγγελματίες της αγοράς εντείνει την υποχρέωση Τράπεζας να διαφωτίσει τον επενδυτή-πελάτη.

Στον αντίποδα, η υποχρέωση διαφώτισης δεν μπορεί να φτάνει στο σημείο της «βλάβης» της τράπεζας και της αγοράς, με την έννοια πως περιγράφοντας στον μέσο καταναλωτή ( και ο όρος «μέσος καταναλωτής» χρησιμοποιείται καταχρηστικά) όλους τους κινδύνους που ενέχονται σχετικά με την κακή κατάσταση στης αγοράς θα ήταν σχεδόν βέβαιο πως ελάχιστοι θα λάμβαναν το ρίσκο να επενδύσουν σε ΟΕΔ και άρα θα επερχόταν μια κατάσταση της εθνικής οικονομίας μη αναστρέψιμη. Αντεπιχείρημα σε αυτό θα μπορούσε να ήταν η διαχρονική «διαφήμιση» των Ελληνικών ομολόγων ως μια συντηρητική και ακίνδυνη επενδυτική επιλογή.[33] Το Ελληνικό κράτος παρουσιαζόταν ως «εγγυημένη» επένδυση, με υψηλά επιτόκια επιστροφής[34], ενώ προωθούσε αυτό το σύστημα «εσωτερικού δανεισμού» στους ιδιώτες προκειμένου να στηριχθεί η ελληνική οικονομία.

Συνεπώς, πράγμα που είχε γίνει δεκτό και στις υπ’αριθμ. 787/2013 Εφ.Αθ και 1028/2015 ΑΠ αποφάσεις, η εφαρμογή της καλής πίστης έρχεται συμπληρωματικά στην εφαρμογή του ν. 3606/2007 (και της Οδηγίας κατ’ενσωμάτωση της οποίας ο νόμος θεσπίστηκε), θεμελιώνοντας αδικοπρακτική ευθύνη των τραπεζών.

5.3. Ευθύνη του παρέχοντος τις επενδυτικές υπηρεσίες

Η παραβίαση των  υποχρεώσεων (γενικών και ειδικών) του προμηθευτή/παρέχοντα επενδυτικές υπηρεσίες επιφέρει ποικίλες κυρώσεις. Εξ απόψεως διοικητικού δικαίου ενεργοποιούν διοικητικές κυρώσεις[35] βάσει των κανόνων της κεφαλαιαγοράς και εξ απόψεως αστικού δικαίου δημιουργεί υποχρέωση αποζημίωσης είτε ενδοσυμβατικά είτε (και εφόσον κριθεί το παράνομο και υπαίτιο) με βάση τις αδικοπρακτικές διατάξεις.

Ενδεικτικά ζητήματα ευθύνης του παρέχοντα δημιουργούνται αν :  α) δεν επιμελείται της συμπληρώσεως σχετικού ερωτηματολογίου πριν την παροχή της επενδυτικής συμβουλής,            β)  δεν ενημερώνει εγγράφως τον επενδυτή για την περίπτωση επακολούθησης συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, γ) δεν διαθέτει την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κινήσεως των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, δ) δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων.

Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια των αδικοπρακτικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα (άρθρα 904 ΑΚ επ.). Εφόσον, λοιπόν, συγκεντρώνονται τα απαραίτητα στοιχεία, η οποιαδήποτε παράνομη πράξη της επιχείρησης επενδύσεων, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή, υποχρεώνει την παρανομούσα σε αποζημίωση εξ αδικοπραξίας.

Επιπροσθέτως, είναι δυνατόν να χρησιμοποιηθούν και διατάξεις του νόμου Προστασίας του Καταναλωτή και πιο συγκεκριμένα το άρθρο 8 ν.2251/1994. Εκ της γραμματικής διατύπωσης του άρθρου, ενδέχεται να δημιουργεί η εντύπωση πως ιδρύεται ευθύνη εκ του νόμου από την παροχή της υπηρεσίας, ωστόσο σε συνδυασμό με το γεγονός ότι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 8 και των διατάξεων της αδικοπρακτικής ευθύνης δεν διαφέρουν, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα πως τελικά ρυθμίζονται ορισμένα θέματα της αδικοπρακτικής ευθύνης του φορέα παροχής της επενδυτικής υπηρεσίας. [36] Ο επενδυτής υποχρεούται να αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών προς τον ίδιο, χωρίς καν να χρειάζεται να αποδειχθεί ζώσα συμβατική σχέση, τη ζημιά και την αιτιώδη συνάφεια υπηρεσίας και ζημιάς, ενώ το μέλος (ο παρέχων τις επενδυτικές υπηρεσίες δηλαδή) φέρει το βάρος απόδειξης έλλειψης υπαιτιότητας  (νόθος αντικειμενική ευθύνη) ή την ύπαρξη εύλογου πλαισίου προσδοκώμενης ασφάλειας. [37] Το δικαστήριο, προκειμένου να θεμελιώσει τον παράνομο χαρακτήρα της συμπεριφοράς της τράπεζας έναντι του πελάτη της (αποδέκτη επενδυτικών υπηρεσιών), μπορεί να αναχθεί σε περισσότερα του ενός πρότυπα συμπεριφοράς, νομοθετημένα ή μη, όπως τα πρότυπα δεοντολογίας του ΚΔΕΠΕΥ και του Κώδικα Τραπεζικής Δεοντολογίας ή και αλλοδαπών ακόμη κωδίκων δεοντολογίας, υπό την προϋπόθεση, ωστόσο, ότι το περιεχόμενο τους γίνεται ευρύτερα αποδεκτό στις κοινοτικές επενδυτικές αγορές.[38] Σε κάθε περίπτωση αυτό αποτελεί μια διευκόλυνση προς τον πελάτη, ο οποίος δύναται να αναζητήσει ευθύνες με υποκειμενικό τρόπο και τις γενικές διατάξεις περί αδικοπραξίας.

Συμπληρωματικά, εφόσον συντρέχει αυτή η περίπτωση, ο παρέχων επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να αποδείξει την ύπαρξη συνυπευθυνότητας τρίτου, προκειμένου να μετακυλήσει μέρος της ευθύνης κατά το άρθρο 6 παρ. 10 ν.2251/1994.  Ανεξάρτητα από την εσωτερική σχέση του μέλους με τους αντιπροσώπους της, βοηθούς νομής (335 ΑΚ) ή προστηθέντες (922 ΑΚ) το μέλος ευθύνεται εις ολόκληρον έναντι των επενδυτών.

Εφόσον αποδειχθεί συντρέχον πταίσμα του επενδυτή (άρθρο 6 παρ.11 ν.2251/1994) τότε η ευθύνη του μέλους μπορεί να μειωθεί ή και να αρθεί ( αντίστοιχη ρύθμιση με εκείνη του άρθρου 300 ΑΚ ).

Ως προς το ζήτημα της παραγραφής, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως θα εφαρμοστέο είναι το άρθρο 937 ΑΚ, ως γενικότερο, καθώς σκοπός του άρθρου 8 ν. 2251/1994 δεν έχει ως σκοπό να ιδρύσει αυτοτελή λόγο ευθύνης, αλλά να ρυθμίσει ορισμένα αδικοπρακτικά ζητήματα, και επομένως δεν αποκλείει την εφαρμογή των γενικότερων διατάξεων περί αδικοπραξίας.[39]

Τέλος, οι απαλλακτικές ρήτρες απαγορεύεται εκ του άρθρου 8 το οποίο παραπέμπει στο άρθρο 6. παρ.12 ν.2251/1994, ακόμα και για ελαφρά αμέλεια.

5.4.Ο επενδυτής ως καταναλωτής

Η απόφαση επίσης μνημονεύει την δυνατότητα ο πελάτης να ενταχθεί στον ορισμό του καταναλωτή, ζήτημα που αποδέχεται και έχει προβληματίσει την νομική κοινότητα. Με βάση το άρθρο 1 παρ. 4 στοιχ. Α΄ του Ν. 2251/1994, και λαμβάνοντας υπόψη τη νομολογία του ΔΕΚ,  καταναλωτής είναι το πρόσωπο που συναλλάσσεται για μη επαγγελματικούς σκοπούς, όχι δηλαδή απολύτως συναδελφικά[40], χωρίς να έχει αποκτήσει γνώσεις, εμπειρία και εν γένει την εξειδικευμένη στο αντικείμενο αυτό διαπραγματευτική ικανότητα στο πλαίσιο του συγκεκριμένου επαγγέλματος, προσόντα που έχει ο προμηθευτής.

Αλλά και σε αυτή την περίπτωση, κατά την οποία δηλαδή ο επενδυτής συναλλάσσεται για προσωπικούς σκοπούς, [41]δεν θεωρούμε την εφαρμογή του ν.2251/94 βέβαιη, χωρίς καμία άλλη διατύπωση ή κριτήριο.[42] Προς κατάφαση της ιδιότητας του καταναλωτή θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη συνολικά διάφορα κριτήρια όπως, οι γνώσεις και η προσωπικότητα του επενδυτή, το μορφωτικό επίπεδο και η οικονομική του κατάσταση.

Γίνεται προσπάθεια, οι μεν άπειροι επενδυτές να προστατεύονται, οι δε έμπειροι να μην δυσχεραίνονται πολύ κατά την κατάρτιση της σύμβασης. Φτάνουμε λοιπόν στην κατηγοριοποίηση των επενδυτών σε θεσμικούς (πχ επιχείρηση επενδύσεων, εταιρία διαχείρισης αμοιβαίων κεφαλαίων, εταιρία επενδύσεων χαρτοφυλακίου, ασφαλιστική εταιρία και ασφαλιστικό ταμείο)  και μη θεσμικούς, επαγγελματίες και ιδιώτες. Λαμβάνοντας υπόψη το ιστορικό της απόφασης, αυτή η κατηγοριοποίηση δικαιολογεί διαφορετικό επίπεδο πληροφόρησης σχετικά με την πιστοληπτική ικανότητα του ελληνικού Δημοσίου.

Ως επαγγελματίες επενδυτές θεωρούνται εκείνοι οι επενδυτές που διαθέτουν εμπειρία, μεγάλα χρηματικά κεφάλαια και γνώσεις. Ο επαγγελματίας λαμβάνει τις δικές του επενδυτικές αποφάσεις και εκτιμά δεόντως τους κινδύνους στους οποίους εκτίθεται. Τα γενικά χαρακτηριστικά του επαγγελματία επενδυτή εδράζονται στην πείρα που διαθέτει, τις γνώσεις και την απαραίτητη εξειδίκευση, ώστε να λαμβάνει τις δικές τους επενδυτικές αποφάσεις, και να εκτιμά ατομικά τους επενδυτικούς κινδύνους και την πιθανότητα να επέλθουν. Συνεπώς, δεν χρήζουν αντίστοιχης προστασίας με την αυξημένη προστασία που παρέχει ο νόμος στους μη επαγγελματίες.

Οι ιδιώτες επενδυτές συνάγονται αρνητικά ως εκείνοι οι επενδυτές που δεν είναι θεσμικοί ή επαγγελματίες.[43] Οι επαγγελματίες επενδυτές μπορούν να αιτηθούν να αντιμετωπίζονται ως ιδιώτες και αντιστρόφως. Το μέλος αξιολογεί την πείρα τους, τις γνώσεις του και η οικονομική του κατάσταση, ώστε να δεχθεί ή όχι την πρόταση. Δεν είναι αναγκασμένο να δεχθεί, ωστόσο δύναται σε κάθε περίπτωση να παρέχει υψηλότερο επίπεδο προστασίας στον πελάτη. Αντιστρόφως, το μέλος οφείλει να ενημερώνει τον ιδιώτη σχετικά την απώλεια μέρους της προστασίας του εφόσον αναχθεί σε επαγγελματία.  Όπως και οι επαγγελματίες επενδυτές, οι επιλέξιμοι διατηρούν το δικαίωμα με αίτημα τους να αντιμετωπίζονται ως επαγγελματίες ή και ως ιδιώτες. Η επίκληση και υπαγωγή στο προνομιακό καθεστώς προστασίας των διατάξεων του καταναλωτικού δικαίου, ιδιωτών επενδυτών, οι οποίοι, με γνώση και εμπειρία της αγοράς και σημαντική οικονομική επιφάνεια, ασχολούνται συστηματικά με προϊόντα και συναλλαγές υψηλής οικονομικής αξίας, αποβαίνει καταχρηστική, καθώς οι ανωτέρω συναλλασσόμενοι υπερβαίνουν κατά πολύ το πρότυπο του μέσου αποταμιευτή και δεν είναι απαραίτητα το αδύνατο μέρος της συγκεκριμένης συναλλαγής.[44]

Οι τελευταίοι, ήτοι οι ιδιώτες επενδυτές, προστατεύονται και κατά τις διατάξεις του ν. 2251/1994, ως καταναλωτές. Ωστόσο, η ευρεία απόδοση του όρου του καταναλωτή δημιούργησε και πάλι ερμηνευτικούς προβληματισμούς, οδηγώντας ίσως στην άγνοια υπαγωγής από την ολιστική διατύπωση του νόμου, κατατάσσοντας όλους τους ιδιώτες επενδυτές στην κατηγορία του «καταναλωτή» και άρα δημιουργώντας μεγάλες τραπεζικές υποχρεώσεις ως προς την πληροφόρηση. Λαμβάνοντας υπόψη τη συνεχή εξάπλωση των μαζικών συναλλαγών µε προσχώρηση του ασθενέστερου οικονοµικά µέρους σε µονοµερώς διατυπωμένους όρους,[45] καταρχήν φαίνεται αποδεκτή η επέκταση της προστασίας του καταναλωτή στα πλαίσια των τραπεζικών συναλλαγών, είτε ο τελευταίος ικανοποιεί προσωπική είτε επαγγελµατική του ανάγκη καθώς δεν γίνεται διάκριση.  Η πρόσφατη εγχώρια νομολογία έλαβε θέση επί του ζητήματος θέτοντας ίσως μια τελολογική συστολή στην ερμηνεία το ορισμού του καταναλωτή, υπό το πρίσμα της καταχρηστικής επίκλησης αυτής της ιδιότητας. Καταρχήν, λοιπόν όλοι οι πελάτες-επενδυτές θεωρούνται καταναλωτές, εκτός εάν επικαλούνται την καταναλωτική τους ιδιότητα καταχρηστικά.[46]

Σημειωτέον όμως πως ο ΑΠ δεν θεωρεί πως στην περίπτωση που ο πελάτης δεν έχει έλλειμμα διαπραγματευτικής δύναμης, έχει  απολέσει την ιδιότητα του ως καταναλωτή το δίχως άλλο[47], αλλά η επίκληση της καταναλωτικής ιδιότητας που   «εμφανίζεται ως καταχρηστική»  και συνεπώς είτε δεν τον προστατεύει , είτε επαναφέρει το φάσμα του δικαιώματος σε μη καταχρηστικά πλαίσια.

Παρότι, με βάση την ανωτέρω θεώρηση το ερμηνευτικό ζήτημα του επενδυτή ως καταναλωτή είχε λυθεί στο μεγαλύτερο μέρος του, η νομοθετική εξουσία με το ν.4512/2018 επεδίωξε την απλούστευση της προγενέστερης νομοθεσίας. Πλέον ο ορισμός του καταναλωτή έχει ως εξής, σύμφωνα με το νέο άρθρο 1α  παρ. 1 ν. 2251/1994 : « καταναλωτής : κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελευθέρα επαγγελματική του δραστηριότητα».

Αυτή η επιλογή του νομοθέτη φαίνεται να είναι ξεκάθαρη υιοθέτηση, [48]αν όχι αντιγραφή, του κοινοτικού ορισμού του καταναλωτή, και έγινα για λόγους διαχωρισμού των καταναλωτικών δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των προμηθευτών, ειδικά στο ηλεκτρονικό εμπόριο. Σύμφωνα, μάλιστα με έρευνα[49] της Ένωσης Εργαζομένων καταναλωτών  Ελλάδος, τρείς στους τέσσερις εμπορικούς ιστοτόπους αδυνατούσαν να συμμορφωθούν με τις απαιτήσεις προστασίας που έθετε η ελληνική νομοθεσία. Ωστόσο αυτό το επιχείρημα διαφαίνεται ως περιττό για τις τραπεζικές εργασίες, και ουσιαστικά αποτελεί διορθωτική νομοθετική παρέμβαση και ίσως «απάντηση» στη νομολογιακή αντιμετώπιση του επενδυτή.

Συμπερασματικές  Σκέψεις

Χωρίς αμφιβολία έχουν γίνει σημαντικά βήματα για τον εκσυγχρονισμό του νομικού πλαισίου των επενδυτικών υπηρεσιών, ειδικά με τις πρόσφατες Κοινοτικές Οδηγίες, και η προστασία του επενδυτή έχει επιτευχθεί σε ικανοποιητικό βαθμό. Ωστόσο, το βασικό πρόβλημα παραμένει. Κύριος σκοπός του νόμου είναι η αντιμετώπιση της ασύμμετρης πληροφόρησης και του ελλείμματος της διαπραγματευτικής δύναμης του πελάτη της τράπεζας μέσω της παροχής επαρκούς ενημέρωσης, και παρότι αυτός ικανοποιείται, δεν μπορούμε να είμαστε πεπεισμένοι πως συμβάλει με αποτελεσματικό τρόπο στην προστασία των επενδυτών και ειδικά των ιδιωτών επενδυτών.  Η πλειοψηφία των ιδιωτών επενδυτών δεν διαθέτει τις απαιτούμενες ικανότητες που χρειάζονται για την επεξεργασία των πληροφοριών που δέχονται από τις ΕΠΕΥ και οι ΕΠΕΥ με την σειρά τους επικαλούμενες πληθώρα πελατειακών υποχρεώσεων, δεν επεξηγούν επαρκώς της πληροφορίες που διαθέτουν. Συνεπώς, δεν μπορούμε να οδηγηθούμε με ασφάλεια στο συμπέρασμα πως πράγματι το διαπραγματευτικό έλλειμμα των επενδυτών αντιμετωπίζεται, και εάν οι τελευταίοι είναι σε θέση πράγματι να λάβουν μια ορθή επενδυτική απόφαση, λόγου χάρη συγκρίνοντας την επενδυτική αξία δύο ομολόγων και επιλέγοντας την περισσότερο συμφέρουσα λύση.

Η εισαγωγή ενός νομοθετικού πλαισίου, πέρα από το νέο νόμο επενδυτικών υπηρεσιών υπ’αριθμ. 4514/2018, το οποίο δεν αντιμετωπίζει ένα μεμονωμένο πρόβλημα, όπως πολλά σύγχρονα δύσκαμπτα νομοθετήματα, αλλά ερμηνευτικά καλύπτει πληθώρα περιπτώσεων και λειτουργεί παράλληλα με τις διατάξεις του κοινού δικαίου, κρίνεται απαραίτητη σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες.

_____________________________________________________________________________

[1] Αυγητίδης, Η ευθύνη του αναδόχου στο Δίκαιο Προστασίας του Καταναλωτή, 2005, Εκδ.Σάκκουλας, σελ 121

[2] Άρθρο 24 παρ.4 ν. 4514/2018 και προηγούμενο άρθρο 25 παρ. 3 ν. 3606/2007

[3] Στοιχεία Τραπεζικού Δίκαιου, Δημόσιο & Ιδιωτικό Τραπεζικό Δίκαιο, Ν.Ρόκας & Χ. Γκόρτσος, 2012, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, σελ 321

[4] Ν.Ρόκας & Χ. Γκόρτσος, ο.π. σελ 320

[5] Καραγκουνίδης, Προστασία του επενδυτή στο δίκαιο των επενδυτικών υπηρεσιών, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2007, σελ 509, Τουντόπουλος, Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς, Εκδ.Σάκκουλας 2015, σελ. 438

[6] Ν.Ρόκας & Χ. Γκόρτσος, ο.π. σελ 323

[7] ΑΠ 1359/2013 : « Αλλά ούτε και στην διάταξη του άρθρου 334 ΑΚ μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη….διότι η αδικοπραξία…δεν έλαβε χώρα κατά την εκπλήρωση της παροχής από προϋφιστάμενη ενοχής της χρηματιστηριακής εταιρίας προς τον ζημιωθέντα πελάτη της….»

[8] ΑΠ 446/2010 : « Και τούτο, διότι υπό τις συνθήκες αυτές δεν αναπτύσσεται μία προσωπική σχέση εμπιστοσύνης ανάμεσα στα δύο μέρη, η οποία επιτρέπει στην τράπεζα να επηρεάσει την επενδυτική βούληση του πελάτη της. Τόσο η απλή λήψη και διαβίβαση εντολών για κατάρτιση συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα, όσο και η εκτέλεση εντολών για κατάρτιση συμβάσεων αγοράς ή πώλησης χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών αποτελούν επενδυτικές υπηρεσίες με την έννοια του Ν. 3606/2007 (άρθρο 4 παρ. 1 περ. α & β). Χωρίς όμως τη συμβατική ανάληψη της παροχής επενδυτικών συμβουλών η τράπεζα δεν οφείλει να παράσχει στον πελάτη της συμβουλευτικές υπηρεσίες.»

[9] Νομικό Βήμα 2015, τόμος 63, σελ. 2021, σχόλιο της υπ’αριθμ. 5027/2015 από  Στέργιο Σπυρόπουλο

[10] Υπ’αριθμ. 1/452/1-1-2007 Απόφαση ΕΚ Κεφάλαιο 5, όπου περιγράφονται τρόποι κατάλληλων διαδικασιών τα οποία να αυξάνουν την πιθανότητα επίτευξης βέλτιστου αποτελέσματος, με γνώμονα όμως την εντολή του πελάτη.

[11] ΝοΒ 2015, σελ 2022, Τουντόπουλος, ο.π. σελ 438

[12] Κεντρικός σκοπός της παραγράφου αποτελεί ο περιορισμός της ευθύνης των μελών, ειδικά όταν δεν έχουν ανάμειξη στην συναλλαγή. Η Αιτιολογική Έκθεση του Νόμου, καθώς και η Κοινοτική  Οδηγία 37/2004/ΕΚ δεν ορίζουν τον σκοπό, λαμβάνοντας ως δεδομένη τη συστημική του ερμηνεία, ως δηλαδή βοηθητικό της ασφάλειας και ταχύτητας των συναλλαγών.

[13] ΝοΒ, ο.π., σελ 2023

[14] Άρθρο 1 παρ. 4 ν. 4050/2012

[15] Αυτό που ίσως δεν λαμβάνει υπόψη του  είναι το γεγονός πως το 288 ΑΚ αποτελεί θεμελιώδη διάταξη δικαίου τόσο ως συμπληρωματική των δικαιοπρακτικών βουλήσεων ρήτρα, όσο και ως διορθωτική αυτών ,προστατεύοντας τους  συμβαλλόμενους όταν δεν προβλέπεται από τον νόμο άλλη προστασία. Οι Τράπεζες δεν όφειλαν, όπως και να είχε, να ενημερώσουν τους επενδυτές, ανεξαρτήτως εάν ήταν ιδιώτες ή επαγγελματίες επενδυτές.

[16] ΝοΒ, ο.π. σελ 2023

[17] Αυγητίδης, Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς, 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ 19

[18] Αυγητίδης, ο.π., σελ 332

[19] Μπώλος, Αξιολογήσεις πιστοληπτικής ικανότητας και υποχρεώσεις ενημέρωσης των τραπεζών κατά τη διάθεση ομολόγων του Δημοσίου, ΧΡΙΔ 2015, σελ. 13

[20] Σκιαδόπουλος, Η Σύμβαση Παραγγελία, 2016, analuseto.gr

[21] Εισήγηση κ.Τέντε στο Τριήμερο Συνέδριο για Δικαστικούς Λειτουργούς με τίτλο «Δικαιοσύνη και Νομοθεσία της Κεφαλαιαγοράς», 16-18/11/2008, απόσπασμα εκ των πρακτικών «……. Το ζήτημα της αποδείξεως της εντολής έχει απασχολήσει τα τελευταία έτη ιδιαίτερα και έχει διχάσει τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων. Το νομοθετικό πλαίσιο έχει ως ακολούθως: 1ον πρέπει να μνημονευθεί το άρθρο 12, παράγραφος 5 του νόμου του 28 (ν.3632/1928) , κατά το οποίο η εντολή προς χρηματιστή για να ενεργήσει νόμιμη χρηματιστηριακή συναλλαγή για λογαριασμό του, μπορεί να αποδεικνύεται από έγγραφο σημείωμα που φέρει την υπογραφή του εντολέα. Από τη διάταξη αυτή η νομολογία συναγάγει ότι η απόδειξη της καταρτίσεως της συμβάσεως παραγγελίας από τον χρηματιστή, με έγγραφη υπογεγραμμένη από τον εντολέα πελάτη, είναι δυνητική και η άποψη αυτή, ανεξάρτητα από την υιοθετούμενη αιτιολογία, φαίνεται να επικρατεί νομολογιακώς. Παρά το ότι μέχρι τις αρχές της προηγούμενης δεκαετίας, επικρατούσε η γνώμη ότι η σύσταση της χρηματιστηριακής παραγγελίας υπόκειται σε έγγραφο αποδειχτικό τύπου. Μεγαλύτερο ενδιαφέρον συγκεντρώνει ωστόσο η διάταξη του άρθρου 27/2 του νόμου 1806/1988. Εδώ η αμφισβήτηση για την έννοια και την εμβέλειά της έχει κορυφωθεί και αναμένεται να λυθεί με απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, στην οποία έχει παραπεμφθεί το ζήτημα. Κατά τη διάταξη αυτή, η οποία διατηρήθηκε και μετά την αντικατάσταση του άρθρου 27 του νόμου 1806 του 88, με το άρθρο 59 του νόμου 2533/1997. Μέλος του Χρηματιστηρίου Αθηνών ή άλλης ΕΠΕΥ, που συμμετέχει στο Χρηματιστήριο Αθηνών, δεν δικαιούται να επικαλεστεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, η οποία δεν αποδεικνύεται από τα κατά νόμο τηρούμενα βιβλία, στα οποία πρέπει να καταγράφονται και οι εντολές. Εξάλλου η απόφαση του υπουργείου Εθνικής Οικονομίας 6280 του 89, με την οποία ορίζονται τα βιβλία και τα παραστατικά που πρέπει να τηρούν τα μέλη του Χρηματιστηρίου Αθηνών, προέβλεπε ότι τα μέλη του χρηματιστηρίου τηρούν τριπλότυπα βιβλιάρια εντολών, στα οποία καταχωρούν τις εντολές που δέχονται από τους πελάτες τους και ότι το πρώτο απόκομμα του τριπλότυπου το αποδίδουν στον εντολέα και το δεύτερο το ρίπτουν σε ειδικά σφραγισμένες κάλπες του χρηματιστηρίου. Με την 86 του 96 απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ορίστηκε ότι οι ΕΠΕΥ οφείλουν να καταγράφουν με πλήρη στοιχεία τις εντολές που λαμβάνουν, στο πλαίσιο των παρεχομένων επενδυτικών υπηρεσιών με τη χρήση πολύτυπων βιβλιαρίων και λοιπά και ακολουθούν ορισμοί σχετικά με τα βιβλία……»

[22] ΕφΘες 2768/2002, Πολ.Πρωτ. Αθ 621/2004

[23] Πρόσφατες αποφάσεις γερμανικής και αυστριακής  νομολογία έχουν ως δεδομένο την ύπαρξη (ρητής ή σιωπηρής) σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών, δικαιώνοντας κατόχους ελληνικών κρατικών ομολόγων για πλημμέλειες της τράπεζας LG Duisburg, απόφ. 31-7-2012, 3 Ο 38/12, Μπώλος, ο.π. σελ 20

[24] Μπώλος, ο.π. σελ 19

[25] Μπώλος, ο.π. σελ 20

[26] Σπύρακος, ο.π. σελ 828

[27] Η σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας, Τουντόπουλος, Βασίλειος,2005, Εκδόσεις Σάκκουλας, σελ 191

[28] άρθρο 1 παρ. στ  ν. 4050/2012

[29] αρθ. 35α παρ. 5 ΚΝ 2190/1920

[30] Μπώλος, ο.π. σελ 22

[31] Ένα αντεπιχείρημα στην αδυναμία εδραίωσης παρεπόμενης ευθύνης ενημέρωσης με βάση τις γενικές διατάξεις αποτελεί το γεγονός πως, κατ’ουσίαν, και αφού το ίδιο το Δικαστήριο δέχθηκε ότι δεν έχουν περίπτωση διαχείρισης χαρτοφυλακίου ή σύμβαση επενδυτικών συμβουλών,  η επενδυτική υπηρεσία της λήψης και διαβίβασης εντολής έχει περαιωθεί. Συνεπώς και κατά το στάδιο του PSI δεν έχουμε ουσιαστικά «μετασυμβατικό στάδιο» υπό την έννοια ότι μπορεί να δημιουργεί υποχρεώσεις στην τράπεζα, αλλά περατωθείσα συναλλαγή, και συνεπώς έχει ήδη καλυφθεί με την απλή ενημέρωση κατά τη συναλλαγή σχετικά με την πτωτική πορεία των ΟΕΔ.

[32] Σπυράκος, Δάνεια σε συνάλλαγμα και προστασία του οφειλέτη, ΔΕΕ 8-9/2015, σελ 828

[33] Μπώλος, ο.π. σελ 13

[34] Σπυράκος, ο.π. σελ 829

[35] Μάλιστα με βάση την Αιτιολογική Έκθεση του νόμου 4514/2018 από το νέο νομοθέτημα υιοθετούνται αυστηρότερες κυρώσεις σε σχέση με τον Ευρωπαϊκό Νομοθέτη και συγκεκριμένα όπως ορίζεται στη σελίδα 19 της Αιτ.Εκθεσης «.....Στο άρθρο 69 προβλέπονται οι διοικητικές κυρώσεις

και µέτρα που δύνανται να επιβάλλουν οι εποπτικές αρχές, πέραν των εποπτικών εξουσιών που αναφέρονται στο άρθρο 67 του σχεδίου νόµου για παραβάσεις των διατάξεων του παρόντος. Επισηµαίνεται ότι ενώ η παράγραφος 3 του άρθρου 70 της Οδηγίας 2014/65/ΕΕ αναφέρει συγκεκριµένες διατάξεις των οποίων η παράβαση πρέπει να θεωρείται παράβαση της Οδηγίας και εποµένως να επιβάλλονται κυρώσεις από τις εποπτικές αρχές, το παρόν άρθρο, υιοθετώντας µια πιο αυστηρή προσέγγιση του Έλληνα νοµοθέτη, προβλέπει ότι η παράβαση κάθε διάταξης του παρόντος νόµου πρέπει να θεωρείται παράβαση δυνάµενη να επιφέρει τις προβλεπόµενες κυρώσεις και µέτρα»

[36] Παντελίδου Κ., Η ευθύνη  του παρέχοντος υπηρεσίες και οι Γενικοί Οροι των Συναλλαγών, ΕλλΔνη 2011, σελ 6 επ

[37] Η συμπεριφορά του παρέχοντας υπηρεσίες θα πρέπει να ανταποκρίνεται στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, δηλαδή στις συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας που επιβάλλουν οι κανόνες της επιστήμης ή τέχνης του.

[38] Dr Dimitrios K. Roussis στο Journal of International Banking Law and Regulation 2015 Legislative Comment «The Greek banking code of conduct: the nature and the principles of the legislative intervention in private autonomy within credit agreements» σελ 1

[39] ΑΠ 1227/2007, ΠΠρΘες 4481/2009, ΕΑθ 1794/2013

[40] ΕφΑθ  3884/2006

[41] Κόρδη-Αντωνοπούλου, Εισαγωγή στο χρηματιστηριακό δίκαιο, 2001, σελ.18 και Τουντόπουλος, Η σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας, 2005, σελ 63.

[42] Ψυχοµάνη.,Τραπεζικό Δίκαιο- Δίκαιο τραπεζικών συμβάσεων, 1999, Εκδ.Σάκκουλας, σελ. 17 επ.

[43] Τόσο η προηγούμενη Οδηγία 2004/39/ΕΚ (παράρτημα Ι και ΙΙ )  αλλά και η νέα Οδηγία 2014/65/ΕΕ ορίζουν ορισμένα αριθμητικά κριτήρια προκείμενου κάποιος επενδυτής να μπορεί όντως να θεωρηθεί ως ιδιώτης: α) θα πρέπει μέσα σε ένα τρίμηνο πραγματοποιήσει λιγότερες από δέκα συναλλαγές, β) η αξία των συναλλαγών δεν υπερβαίνει 500.000 ευρώ και γ) να μην κατέχει επί ένα έτος τουλάχιστον επαγγελματική θέση στον χρηματοπιστωτικό τομέα.

[44] ΕφΘεσ 317/2009,  Πολ.Πρωτ.Αθ. 7169/2010

[45] Σκιαδόπουλος, Ο επενδυτής-πελάτης της τράπεζας ως καταναλωτής, 2018, analuseto.gr

[46] Ευάγγελος Πουρνάρας, Η έννοια του «καταναλωτή» σήμερα ιδίως στις τραπεζικές πιστωτικές συμβάσεις, υπό το πρίσμα και της υπ’ αριθμ. 13/2015 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ & ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ, ΕφΑΔ 12/2015, σελ. 1065 επ

[47] Πουρνάρας, ο.π. σελ 1069

[48] Σκιαδόπουλος, Συγκριτική παράθεση προϊσχύσασας έννοιας του καταναλωτή και έννοιας ν. 4512/2018, 2018, analuseto.gr

[49] https://eeke.gr/wp-content/uploads/2017/06/erevna.pdf

Σπύρος Σκιαδόπουλος

Πρώτα ανακάλυψα ότι θέλω να γίνω developer, μετά ανακάλυψα ότι θέλω να γίνω δημοσιογράφος, και μετά πολιτικός μηχανικός. Τελικά έγινα περίπου δικηγόρος. Τι συνέβη;